CORTE DI APPELLO DI MILANO

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CORTE DI APPELLO DI MILANO

Messaggio da rolieg » mar lug 03, 2007 5:11 pm

DECRETO DELLA CORTE DI APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile 5.07.2006113.12.2006
Opposizione promossa in unico grado a norma dell'art. 195 d.Lgs. 24.2.98 n. 58 da Banca Intesa e da esponenti aziendali della stessa contro il Ministero dell'economia e delle finanze e la Consob

***

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d'Appello di Milano, Sezione prima civile, [..omissis.,.J

Sull'opposizione proposta in unico grado a norma dell'art. 195 D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (TUF) da BANCA INTESA. S.p.A., e dai sigg. FABRIZIO AMPOLLINI, GIOVANNI ANCARINI, BENIAMINO ANSELMI, FRANCESCO ARCUCCI, MARC ANTOINE AUTHEMAN, GIOVANNI AZZARETTI, GIOVANNI BAZOLI, LINO BENASSI, BENITO BENEDINI, MARIO BOSELLI, CIAMPIO BRACCHI, ANGELO CALOLA, MARCO CASU, GIANCARLO GERMI, CARLO CIANI, ALDO CIVASCHI, GIACOMO D'ALI' STAITI, ALFONSO DESIATA, ARIBERTO FASSATI, ANGELO FERRO, ALBERTO FOLONARI, GIANCARLO FORESTIERI, FRANCO FREDDI, PAOLO FUMAGALLI, ALDO FUMAGALLI ROMARIO, ROBERTO GAVAZZI, j. MANUEL GONCALVES, CILLES GRAMAT, GIANFRANCO GUTTY, HEINZ HOCKMANN, MARCO DANNI, JEAN LAURENT, GIOVANNI BATTISTA LIMONTA, LUIGI LUCCHINI, MARIO MASINI, MICHEL MAURAU. CHRISTIAN MERLE, SANDRO MOLINARI, GIANGIACOMO NARDOZZI, FABRIZIO ONIDA, CORRADO PASSERA, EUGENIO PAVARANI, GIOVANNI PERLSSINOTTO, JEAN-LUC PERRON, CARLO PESENTI, MAURIZIO ROMITI, SANDRO SALVATI, CARLO SALVATORI, ERIC STRUTZ, GINO TROMBI, MARCO TRONCHETTI PROVERA, ALBERTO VALDEMBRI, PAOLO VANTELLINI, FRANCO VIEZZOLI, AXEL VON RUEDORFFER, [...omissis...]

OPPONENTI

contro

il MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano

e contro

CONSOB-COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA' E LA BORSA, [...omissis...]

OPPOSTI

e con

la partecipazione del PROCURATORE GENERALE in sede; all'esito dell'odierna udienza in camera di consiglio ha pronunciato il seguente

DECRETO

All'esito degli accertamenti ispettivi effettuati dal 17-4 al 14-8 2003 dalla Banca d'Italia su richiesta (ai sensi dell'art. 10, comma 2, D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58) della CONSOB riguardanti verifiche sull'operatività della Banca Intesa (e di altri intermediari bancari) relativamente al servizio di negoziazione per conto proprio degli strumenti finanziari bond Cirio e obbligazioni «Argentina» nel periodo dall'1-1-1999 a tutto il Novembre 2002, la Banca d'Italia trasmetteva alla CONSOB in data 30-10-2003 la propria relazione, cui seguivano, a riscontro della richiesta del 3-2- 2004 della CONSOB di ulteriori dati e informazioni, note del 12-2 e del 10-3-2004.
La CONSOB quindi, rilevate le irregolarità emersre dalla documentazione acquisita, procedeva alla formale contestazione degli addebiti alla Banca Intesa, nonché ai componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale e agli esponenti aziendali della medesima e delle altre tre banche (CARIPLO, COMIT e AMBROVENETO) in essa confluite, cui notificava le rispettive lettere di contestazione (a partire dal 7 maggio 2004). Esaminate le controdeduzioni dei destinatari, in data 7-12-2003 la CONSOB trasmetteva la proposta di sanzione deliberata nella seduta del 4-12-2004 al Ministero dell'Economia e delle Finanze.
lI Ministero, con decreto n. 19409 del 25-2-2005, ingiungeva alla Banca Intesa, con obbligo di regresso nei confronti dei sanzionatin autori materiali delle violazioni accertate, il pagamento delle sanzioni pecuniarie ivi per ciascuno determinate.
Gli illeciti accertati, con riferimento all'operatività avente ad oggetto i bond Cirio e le obbligazioni «Argentina», venivano enucleati in cinque violazioni:

1- art. 21, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n. 58/1998 e an. 56 del Regolamenwtonsob n. 11522/1998 (adottato ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.Lgs. n. 58/1998), per non essersi l'intermediario dotato di procedure interne idonee ad assicurare l'efficiente, ordinata e corretta prestazione del servizio di negoziazione in conto proprio;

2- art. 26, comma 1, lett. e), del Regolamento Consoli n. 11522/ 1998 (adottato ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.Lgs. n. 5811998), per non aver l'intermediario acquisito una conoscenza degli strumenti finanziari adeguata al tipo di prestazione funúta, ossia alla negoziazione in conto proprio; il che ha reso immediatamente disponibili alla clientela emissioni dalle caratteristiche peculiari:

3- art. 28, comma 2, del Regolamento Consob n. 11522/1998 (adottato ai sensi dell'art. 6. comma 2, del D.Lgs. n. 58/1998), per aver l'intermediario effettuato operazioni nei confronti di clientela retail senza aver fornito agli investitori informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione;

4- art. 27 del Regolamento Consob n. 11522/1998 (adottato ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.Lgs. n. 5811998), per noti essersi l'intermediario astenuto dall'effettuare operazioni in conflitto di interessi;

5- art 69, comma 1, lett b1 e e}, del Regolamento Consob n. 11522/1998 (adottato ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.Lgs. n. 58/1998), per non aver l'intermediario adempiuto agli obblighi di conservazione della documentazione.

Contro il Decreto ministeriale sanzionatorio la BANCA INTESA S.p.A. e gli altri 55 ricorrenti elencati in epigrafe hanno proposto opposizione con ricorso notificato alla CONSOB e al Ministero dell'Economia e delle Finanze rispettivamente in data 4 e 7 aprile 2005 per chiederne, previa sospensione dell'esecuzione, l'annullamento, o, in subordine, per ottenere la riduzione delle sanzioni irrogate, deducendo: l'insussistenza di responsabilità a carico di amministratori e sindaci in assenza di un inadempimento colpevole dell'obbligo di diligenza, non ravvisabile in un contesto dimensionale come quello di Banca Intesa e della banche federate, e nell'ambito di un'impresa con diversi e distinti settori di operatività; la contraddittorietà nell'aver sanzionato ad un tempo amministratori e sindaci da un lato e responsabili del controllo interno dall'altro; la violazione del principio di legalità delle sanzioni amministrative ex art. 23 Cost. e art. 1 L. n. 689181 stante la mancanza di un obbligo per gli intermediari di adottare specifiche procedure nelle materie in oggetto e la non predeterminazione delle procedure da adottare; l'insussistenza sotto ogni profilo degli addebiti contestati; l'illegittimità del provvedimento opposto per la tardività dell'esercizio del potere sanzionatorio da parte del Ministero e della conclusione della fase pcocedimentale di competenza della CONSOB, per l'omessa notifica della contestazione degli addebiti ad alcuni sanzionati, per omessa autonoma motivazione da parte della CONSOB in sede di contestazioni degli addebiti e di proposta di irrogazione delle sanzioni, per violazione all'atto della contestazione degli addebiti degli artt. 3, comma 3, 8 commi 1 e 2, e 10 a L. n. 241/90 stante l'impossibilità dei destinatari del procedimento di prendere visione degli atti dello stesso (tanto più necessaria in quanto le contestazioni della Consob erano motivate per relationem da una serie di atti, e mancando la comunicazione dell'ufficio in cui si poteva prenderne visione), per non aver adeguatamente considerato la posizione di alcuni ricorrenti con riferimento alla durata della carica, per intervenuta prescrizione ex art,28 L. n. 689/81 (cinque anni dal giorno in cui è stata ricommessa la violazione) del diritto di riscuotere le somme di cui alle sanzioni nei confronti di alcuni sanzionati, per l'illogica e incongruente entità delle sanzioni irrogate.

Il MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE e la CONSOB si sono costituiti ed hanno chiesto il rigetto dell'opposizione stante l'infondatezza di tutti i motivi addotti; la CONSOB ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso per difetto di legitimatio ad causam in capo ai soggetti diversi da Banca Intesa.

Il P.G., con nota del 27-6-2005, ha concluso per il rigetto dell'opposizione.

Rinviata la causa per consentire alle parti di completare le rispettive difese, ed attesa la definizione del procedimento amministrativo tra le stesse pendente dinnanzi al Tar del Lazio ed al Consiglio di Stato, la Corte,

rileva

E' preliminare l'eccezione della Consob sull'inammissibilità del ricorso in opposizione per difetto di legitimatio ad causam dei singoli esponenti aziendali ad impugnare il decreto sanzionatorio.

L'opposta sostiene che in materia di sanzioni amministrative pecuniarie la legittimazione all'opposizione apparterrebbe esclusivamente alla banca, quale unica destinataria dell'ingiunzione di pagamento, in quanto, secondo il principio generale affermato dalla giurisprudenza in materia di sanzioni amministrative, la legittimazione spetterebbe ai soli soggetti in concreto destinatari del provvedimento ingiuntivo sanzionatono.
La Corte, pur consapevole di opposte opinioni giurisprudenziali, ritiene l'eccezione infondata, non essendovi ragioni persuasive per discostarsi dall'orientamento già seguito in numerosi precedenti casi analoghi - e non essendo state del resto prospettate nel caso di specie situazioni particolari tali da indurre il Collegio ad assumere un diverso orientamento - nei quali si è già avuto modo di affermare, la legittimazione a proporre l'opposizione anche in capo ai soggetti che rivestono cariche sociali ed agli esponenti aziendali, tutti titolari di un interesse effettivo ed attuale giuridicamente rilevante.

Il carattere solidale della responsabilità della persona giuridica in ordine alle sanzioni pecuniarie dovute dai suoi esponenti, autori dell'illecito, non esclude che sia l'una che gli altri debbano considerarsi "interessati" - ai sensi della disposizione prevista dall'art. 195 d.lgs. n. 58 del 1998 e 22, comma 1, della l. n. 689 del 1981 - a contestare la legittimità della sanzione e, quindi, legittimati a proporre opposizione contro l'ordinanza-ingiunzione (in senso analogo, si veda la decisione della Cassazione civile, sez. lav., 17 gennaio 1998, n. 415 in Foro it. 1998, 1, 790).
Partendo dai dati normativi generali - prima che dal contesto specifico del decreto ministeriale oggetto di opposizione - va rilevato che l'art. 6, comma 3, della legge 24 novembre 1981 n. 689 statuisce testualmente che «se la violazione è commessa dal rappresentante o dal dipendente di una persona giuridica o di un ente privo di personalità giuridica o, comunque, di un imprenditore, nell'esercizio delle proprie funzioni o incombenze, la persona giuridica o l'ente o l'imprenditore è obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo dovuta».

Peraltro, autore dell'illecito amministrativo può essere esclusivamente la persona fisica, con esclusione di entità astratte come società o enti in genere, mentre l'introduzione della responsabilità solidale della persona giuridica, o dell'ente privo di personalità giuridica o dell'imprenditore, per illecito commesso dal rappresentante o dal suo dipendente è stabilita in funzione di garanzia del pagamento della somma dovuta da parte dell'autore della violazione, valendo inoltre a sollecitare la vigilanza delle persone e degli enti chiamati a rispondere solidalmente del fatto altrui. Sussiste, dunque, fra autore della violazione e società o ente a cui il primo appartiene, un vincolo di solidarietà passiva per cui ciascuno può essere chiamato all'adempiatenta per la totalità dell'obbligazione sanzionatoria. Tale vincolo è regolato da una disciplina che si distingue da quella generale dei codice civile, perché, nell'interesse stesso della clientela degli intermediari, la legge speciale in materia di intermediazione finanziaria (D.Lgs. n. 58 del 1998) prevede che società ed enti ai quali appartengono gli autori delle violazioni, ove il pagamento delle sanzioni sia ingiunto nei loro confronti, sono «tenuti ad esercitare il diritto di regresso verso i responsabili» (art. 195, comma nono, D.Lgs, n. 58 del L998).

I responsabili-persone fisiche sono quindi interessati a partecipare al procedimento amministrativo di accertamento e contestazione degli addebiti, promosso dalla CONSOB a norma dell'art. 195, secondo comma, stessa legge, perché l'accertamento dell'illecito amministrativo si riflette anche sulla posizione dei singoli esponenti aziendali (amministratori, sindaci, dipendenti) che potrebbero essere ritenuti «autori» dell'illecito amministrativo sanzionato e potrebbero così essere esposti all'azione di regresso, che le società e gli enti ai quali appartengono «sono tenuti a esercitare» (cfr. art. 195, nono comma) nei loro confronti, senza possibilità di sollevare eccezioni in ordine alla sussistenza dell'obbligazione.

Il loro non è dunque un interesse di mero fatto, ma è un interesse giuridicamente rilevante, perché l'accertamento dell'illecito amministrativo determina dei pregiudizi anche nei diretti confronti della sfera patrimoniale, e non patrimoniale di tali soggetti.

Per rendere concretamente attuabile il precetto normativo dell'obbligo di regresso, deve infatti ritenersi che la categoria dei portatori di un interesse giuridicamente rilevante alla partecipazione del procedimento ricomprenda anche coloro che siano indicati dall'autorità amministrativa come autori dell'illecito. Questi, in effetti, sono chiamati a partecipare al procedimento amministrativo di accertamento, ove hanno il diritto di intervenire e possono esercitare il diritto di difesa, avvalendosi della facoltà di presentare deduzioni e documenti. La CONSOB formula la proposta, previa contestazione degli addebiti agli «interessati» (art. 195. comma secondo, d.lgs. 58/1998), e tali sono certamente i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti, ai quali si imputi di non avere osservato le disposizioni previstee in tema di disciplina degli intermediari e dei mercati, giacché essi sono personalmente assoggettati alle sanzioni previste nel Titolo 1 della Parte V "Sanzioni amministrative" del decreto legislativo. Essi, oltre ad essere parti interessate nella fase amministrativa dell'accertamento, sono direttamente pregiudicati dalla pronuncia del provvedimento sanziortatorio, perché questo, se disattende le argomentazioni difensive (anche da loro) dedotte nel procedimento amministrativo, risolve in senso per loro negativo la questione circa la sussistenza dei fatti illeciti contestati e circa colpevolezza dei comportamenti censurati. Non può perciò negarsi che le persone indicate come autori dell'illecito, ossia le persone fisiche responsabili delle violazioni, siano titolari di un interesse proprio attuale e giuridicamente rilevante, e non di mero fatto, che li legittima all'opposizione: se non partecipassero come interessati al procedimento amministrativo di accertamento e contestazione dell'illecito, l'ingiunzione sanzionatoria emessa non potrebbe essere loro opposta nell'azione di regresso e rivalsa che la società d'intermediazione sarebbe obbligata ad intraprendere. Tale inefficacia del titolo nei confronti dei soggetti che non fossero destinatari immediati dell'ingiunzione vanificherebbe la prescrizione stabilita dall'art. 195, nono comma citato.

Non varrebbe a superare il problema l'obiezione che tali soggetti possono comunque opporre alla società le eccezioni personali: anzi, la società potrebbe avere ragione di lamentarsi del fatto che gli autori materiali degli illeciti non abbiano tempestivamente eccepito circostanze riguardanti il singolo comportamento loro addebitato e che avrebbero potuto comportare una riduzione della sanzione complessivamente irrogata.

Se ciò vale in via generale, nondimeno trova giustificazione nel caso di specie e nel contesto del decreto ministeriale oggetto di opposizione, ove la sussistenza di un personale interesse dei singoli sanzionati è stato positivamente valutato - con comportamento concludente - dalla stessa autorità amministrativa e ritenuto interesse non di mero fatto, bensì giuridicamente rilevante. Lo dimostra il fatto stesso che i componenti degli organi sociali e i funzionari sono stati direttamente coinvolti nel procedimento amministrativo di accertamento e contestazione dell'illecito, e perciò identificati conte destinatari dell'accertamento e della contestazione: a tutti i soggetti elencati nel decreto. e non solo alla banca, sono stati infatti notificati tanto la contestazione a loro carico quanto il provvedimento sanzionatorio con cui è stato ingiunto alla società il pagamento delle sanzioni inflitte; dopo la comunicazione della contestazione, stato consentito ai singoli sanzionati di poter replicare con proprie personali deduzioni; la sanzione amministrativa pecuniaria rispetto agli organi ed esponenti aziendali della Società è stata graduata in relazione alla carica sociale o alla funzione rivestita e alla durata della stessa.

Del resto, anche il tenore testuale dello stesso provvedimento opposto individua nei singoli soggetti elencati gli autori dell'illecito sanzionato denominandoli «responsabili» (si veda la parte finale propriamente ingiuntiva del decreto), e la pronuncia ingiuntiva, che è accompagnata dalla preliminare pronuncia con cui le sanzioni vengono inflitte "a carico (di ciascuna) delle persone di seguito indicate" (con successiva indicazione dei diversi soggetti persone fisiche che hanno ricoperto cariche sociali o funzioni peculiari), è stata notificata personalmente (il buon esito della notifica attiene a questione diversa) ad ogni soggetto ritenuta autore delle singole infrazioni.

Anche dal punto di vista formale, l'articolazione stessa del provvedimento amministrativo impugnato mostra chiaramente come esso, pur consistendo in un atto formalmente unico, abbia un contenuto complesso e differenziato, che tiene conto delle separate posizioni ed interessi degli esponenti aziendali e della banca denotandone («DECRETA: A carico delle persone di seguito indicate, nella qualità per ciascuna di esse precisata, sono inflitte le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: ... INGIUNGE alla Banca ... ai sensi dell'art. 195 del d.lgs. n, 58/ 1998, di pagare con obbligo di regresso nei confronti dei responsabili, le somme come sopra determinate...).

Con la prima parte del provvedimento, é stata dunque «decretata» a carico delle persone fisiche degli amministratori, sindaci e responsabili interni, nella qualità per ciascuna precisata, la loro assoggettabilità alle sanzioni amministrative pecuniarie, che il provvedimento dichiara contestualmente di infliggere a ciascuna; nei confronti delle persone fisiche indicate come responsabili delle irregolarità sanzionate manca peraltro una conseguente pronuncia ingiuntiva, onde il provvedimento che determina le sanzioni per ciascun autore dell'illecito inflitte risulta natura meramente dichiarativa e di accertamento. Con la seconda parte del provvedimento, rivolta nei soli confronti della persona giuridica a cui appartengono gli autori delle violazioni, è stata poi pronunciata una vera e propria ingiunzione, con natura di condanna esecutiva, in quanto il decreto "ingiunge alla Banca Intesa S.p.A. ..., di pagare con obbligo di regresso nei confronti dei responsabili, le somme come sopra determinate ..."

Il carattere preliminare dell'accertamento della responsabilità personale degli autori dell'illecito, funzionale alla pronuncia dell'ingiunzione, indica che l'autorità di vigilanza ha inteso richiedere un provvedimento che, pur essendo formalmente unico, ha risolto simultaneamente due questioni riunite con altrettante pronunce che contengono statuizioni autonome e distinte. Nei confronti delle persone fisiche non è stata emessa - come sarebbe stato ammissibile - ordinanza ingiuntiva; nei loro confronti il provvedimento, entro questi limiti, non è quindi esecutivo e l'interesse di ognuno degli esponenti aziendali è limitato all'accertamento negativo circa gli elementi soggettivi e gli elementi oggettivi dell'illecito contestato nei soli riflessi che si ripercuotono sulla rispettiva posizione.

Nei confronti della persona giuridica, a cui appartengono gli autori delle violazioni, tali elementi costituiscono l'oggetto della questione preliminare, dalla cui definizione incidentale è conseguita la pronuncia dell'ordinanza-ingiunzione. Non va infine trascurato di considerare che il diretto pregiudizio degli opponenti discende anche dalla prevista pubblicazione sul Bollettino Consob del provvedimento nel suo testo integrale (come stabilito dal comma 3 dell'art. 195 citato per cui "Il decreto di applicazione delle sanzioni è pubblicato per estratto sul bollettino della Banca d'Italia o della CONSOB") tale pubblicazione comporta la trascrizione della parte in cui viene inflitta, individualmente e nominativamente, a ciascuno degli esponenti aziendali menzionati, la specifica sanzione determinata in relazione ai singoli addebiti ritenuti per ciascuno sussistenti, e ciò è idoneo a determinare ripercussioni evidenti che coinvolgono personalmente gli stessi opponenti, con possibile pregiudizio non soltanto patrimoniale, ma anche non patrimoniale, ove gli addebiti si ritenessero insussistenti.

Il complesso delle considerazioni generali svolte e la valutazione delle circostanze e delle concrete modalità del procedimento applicato inducono quindi a concludere che in capo a ciascuno dei soggetti individuati nel decreto sussista un interesse effettivo ed attuale, giuridicamente rilevante, all'accertamento negativo dei presupposti degli illeciti loro addebitati nell'ambito procedimentale sanzionatorio in oggetto.

Deve pertanto riaffermarsi che il carattere solidale della responsabilità della persona giuridica in ordine alla somma dovuta dal suo rappresentante o dal suo dipendente, autore materiale dell'illecito, non esclude che sia l'una che l'altro debbano considerarsi -interessati -, ai sensi dell'art. 195 D.Lgs. n. 58 del 1998 e 22, comma 1, della L. n. 689 del 1981, a contestare la legittimità della sanzione e quindi legittimati a proporre opposizione contro l'ordinanza-ingiunzione.

L'ordine logico delle questioni preliminari impone di trattare in via prioritaria quelle sollevate dagli opponenti in relazione alla tardività dell'esercizio del potere sanzionatorio.

Gli opponenti eccepiscono la illegittimità del decreto opposto per il superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo sanzionatorio di competenza del Ministero, ex art. 2, commi 2 e 3 L. n. 241/90, in combinato disposto con il D.M. 23 marzo 1992 n. 304 (Regolamento di attuazione della L. n. 241/90, e successive modificazioni e integrazioni). Nell'ambito delle norme di "autodeterminazione" dell'attività amministrativa, è stato fissato, nelle Tabelle allegate al Decreto, sostituite dalle nuove Tabelle di cui al D.M. 5 agosto 1997 n. 325, il termine di 90 giorni entro il quale debbono essere adottati i procedimenti di competenza dell'Amministrazione, decorrente, per la fattispecie dell'applicazione di sanzioni pecuniarie nella materia in oggetto, dalla proposta di sanzioni della Consob. La censura si fonda sul presupposto che i 90 giorni, decorrenti dal momento della materiale ricezione da parte del Ministero, in data 9 dicembre 2004, della proposta della Consob (datata 7-12-2004), sarebbero scaduti il 9 marzo 2005, ossia prima della ricezione, da parte di Banca Intesa, della notificazione del provvedimento sanzionatorio, avvenuta in data 10 marzo 2005. Infatti, secondo gli opponenti, il "dies ad quem" va individuato nella data di effettiva conoscenza del decreto ministeriale da parte del soggetto passivo dell'irrogazione della sanzione, trattandosi di provvedimento recettizio; ed essendo Banca Intesa l'unico soggetto ingiunto, la tardività della ricezione da parte della stessa del provvedimento comporterebbe la sua illegittimità, travolgendo l'intero procedimento e facendo venir meno anche le sanzioni comminate a tutti gli altri responsabili. In ogni caso, subordinatamente, il decreto opposto sarebbe illegittimo, oltre che nei confronti di Banca Intesa, anche nei confronti dei ricorrenti cui era stato notificato dopo il 9 marzo 2005, di quelli che non avevano neppure ricevuto la notifica, e di quelli che avevano ricevuto la busta contenente l'atto senza alcun timbro postale.

La censura va disattesa, dovendosi ritenere la notificazione del provvedimento sanzionatorio tempestiva nei confronti di Banca Intesa come dì ciascuno dei responsabili.

Va, innanzitutto, condivisa la tesi degli opponenti, del resto non contestata dagli opposti, per cui il termine iniziale di decorrenza dei 90 giorni («dies a quo») va fatto coincidere con quello della data in cui la proposta sanzionatoria della Consob è pervenuta al Ministero. Infatti, a norma della disposizione prevista dall'articolo 2, secondo comma, del D.M. n. 304 del 1992, qualora l'atto propulsivo promani da organo o ufficio di altra amministrazione, - il termine iniziale decorre dalla data di ricevimento, da parte dell'Amministrazione destinataria, della richiesta o della proposta. Nessuna contestazione è stata sollevata sulla data di ricezione indicata dagli opponenti (sulla base del documento FF) nel giorno 9 dicembre 2004, sicchè deve ritenersi pacifico che tale sia in effetti il dies a quo da considerare ai fini del computo del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio a carico del Ministero.

Per quanto attiene alla fissazione del termine finale («dies ad quem»), l'articolo 6, primo comma, del D.M. n. 304 del 1992 prevede testualmente che "I termini per la conclusione dei procedimenti si riferiscono alla data di adozione del provvedimento ovvero, nel caso di provvedimenti recettizi, alla data in cui il destinatario ne riceve comunicazione".

La Corte rileva che dagli atti acquisiti al'procedímento risulta che la copia del decreto sanzionatorio -che, in quanto tale, è pacificamente atto recettizio- è stata consegnata all'Ufficio postale per la notificazione sia per la Banca che per tutti i responsabili in data 3 marzo 2005. II dato non è confutato dagli opponenti, che, nel muovere i rilievi sopra richiamati, non contestano specificamente l'avvenuta materiale spedizione dei plichi contenenti le copie dei decreti consegnate dal Ministero all'Ufficio postale (ma soltanto, per alcuni, la ricezione del plico dopo il 9 marzo 2005, per altri il suo mancato ricevimento, e per altri l'impossibilità di stabilire con certezza la data di ricezione della notifica della sanzione in quanto la busta contenente l'atto non riportava alcun timbro postale. (...omissis...]. E, del resto, fa fede della consegna l'apposizione del timbro postale, con la sottoscrizione del funzionario responsabile, sull'elenco dei pieghi raccomandati consegnati all'agenzia postale di Roma 2, prodotti dal Ministero.

Ripensando la questione del dies ad quem alla luce degli effetti innovativi introdotti sia dalle disposizioni dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15 che della sentenza della Corte Costituzionale n. 477/2002, ripresa dalla pronunzia n. 28 del 23 gennaio 2004 della stessa Corte, si deve ritenere che operi nell'ordinamento vigente un principio generale - incidente sull'orientamento precedente, richiamato dagli opponenti, che aveva determinato l'opposta soluzione di casi analoghi da parte di questa Corte territoriale - in base al quale la normativa in materia va interpretata nel senso che non possa porsi a carico del Ministero, ai fini della valutazione sulla tempestività della conclusione del procedimento sanzionatorio di sua competenza entro il termine prestabilito, il tempo posteriore alla data di consegna delle raccomandate agli uffici postali. Pertanto, nella specie, deve ritenersi che il 3 marzo 2005 il Ministero avesse tempestivamente (perché in data anteriore al 9 marzo 2005) concluso tutti gli adempimenti necessari per la ultimazione del procedimento per quanto di sua competenza, non potendosi porre a suo carico il tempo posteriore alla data di consegna delle raccomandate all'Ufficio postale. Il tempo successivo fuoriusciva dai poteri del Ministero e dalla sua disponibilità e controllo, riguardando formalità di esclusiva competenza e disponibilità dell'amministrazione postale; tali formalità non potrebbero essere riferite alla fase procedimentale di competenza del Ministero stesso e considerate ai fini del computo del termine in questione.

L'art. 14 della L 11 febbraio 2005 n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa), che ha modificato l'articolo 21 della legge 7 agosto 1990, n. 241, inserendo il capo IV-bis (Efficacia e invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso), ed introducendo l'art 21-bis (Efficacia del provvedimento limitativo della sierra giuridica dei privati), ha stabilito che "il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile».

L'introduzione di tale regola legale, che supera le normative di fonte secondaria e subordinata, come quelle stabilite con il citato decreto ministeriale, serve a definire la questione controversa in esame. La nuova norma introduce una distinzione tra momento di conclusione del procedimento mediante l'adozione del provvedimento finale, e momento di efficacia del provvedimento stesso. Il termine di novanta giorni previsto per la definizione del procedimento può dirsi rispettato con la mera adozione del provvedimento sanzionatorio finale; non possono giudicarsi indispensabili la comunicazione o la notificazione, poiché questi sono adempimenti che attengono semplicemente al piano dell'efficacia del provvedimento, atteso il carattere recettizio dell'atto in questione, e non a quello di perfezionamento dei procedimento (cfr. in materia di procedimento disciplinare: Consiglio Stato, set: IV, 21 aprile 2005, n. 1851).

Oltre a ciò, si ritiepe che non sia infondato neppure il riferimento fatto da Consob alla disciplina legislativa stabilita dall'art. 21-octies (Annullabilità del provvedimentoj, secondo comma, della stessa L. n. 15/2005, secondo cui «non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amminitrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Nel contesto del procedimento promosso, si rileva (usando le stesse espressioni di Cass.Civ. SS.UU. 24-1-2005 u. 1362) che le sanzioni amministrative per la violazione di normee in tema di intermediazione finanziaria possono essere irrogate: solo nei casi tassativamente previsti dalla legge. Gli artt. 188-195 D.Lgs. n. 58/98 non lasciano alcun dubbio in proposito e sono quindi espressione dello stesso principio stabilito in via generale dall'art. 1 L n. 689/81, cui del resto tali disposizioni fanno implicito (ma non per questo meno certo) richiamo, dichiarando inapplicabile l'art. 16 in tema di pagamento in misura ridotta (artt.188 e 190 D.Lgs .n. 58/98): tale precisazione non avrebbe alcuna giustificazione, se l'intera legge 629/81 dovesse essere ritenuta nella specie inapplicabile (Cass., sez. un. 11 luglio 2001, n. 9383; 11 febbraio 2003, n. 1992). L'applicabilità, nella specie, di quest'ultima legge rende poi certo che la concreta applicazione delle sanzioni deve avvenire sulla base di criteri (ali. l l. L. n. 689/81) e secondo regole procedurali (artt. 13, 14, 18 19 stessa legge) che escludano la possibilità di valutazioni discrezionali.

Si è quindi in presenza di un'attività vincolata, a cui è comunque applicabile la regola stabilita dall'art. 21-octies citato.

Alla stessa definizione della questione conduce l'interpretazione delle disposizioni in materia di notificazione degli atti del procedimento positivamente richiamate dall'art 21-bis della legge ti. 15 del 2005.

In tema di notificazione, la Corte Costituzionalie ha affermato un nuovo principio basilare con la sentenza n. 477 del 2002, dichiartiva della illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 149 c.p.c. e dell'ari. 4, comma 3, L. n. 890/1982, nella parte in cui prevede che la notificazione di atti a mezzo posta si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell'atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario. Per effetto di tale sentenza, ed a seguito della pronunzia n. 28 del 23 gennaio 2004 della stessa Corte, deve ritenersi invero operante nell'ordinamento vigente il principio generale secondo cui la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario. Il principio si fonda sull'illegittimità costituzionale di un'interpretazione che addebiti al notificante l'esito intempestivo di un procedimento notificatorio sottoposto ai suoi poteri (vd. Cassazione civile, sez. III, 10 novembre 2004 n. 21409; Cassazione civile, sez. III, 15 ottobre 2004,
n. 20334). Esso vale per tutte le modalità di notificazione (a mezzo posta e non). Qualunque sia la modalità di trasmissione, deve ormai ritenersi che la notifica di un atto processuale, almeno quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende perfezionata, dal lato del richiedente, al momento dell'affidamento dell'atto all'ufficiale giudiziario, che funge da tramite necessario del notificante nel relativo procedimento (si veda Cassazione civile, sez, trib., 30 dicembre 2004 n. 24239; Cassazione civile, sez. un., 26 luglio 2004, n. 13970). L'applicazione del principio espostà non è incompatibile con l'espressa previsione della disposizione amministrativa che fissa come termine per la conclusione del procedimento, nel caso di provvedimenti recettizi, «la data in cui il destinatario ne riceve comunicazione». Il fondamento di questa disposizione, mancandone diversa attendibile spiegazione, non è da rinvenirsi in una libera scelta dell'autorità, ma deriva dalla legge allora vigente, perché in ogni procedimento non solo civile, ma anche amministrativo, gli effetti della conumicazione o della notificazione si producevano - secondo le norme dell'ordinamento giuridico che disciplinavano la materia al tempo della entrata in vigore del decreto ministeriale in questione - dalla data in cui il destinatario aveva effettivamente ricevuto l'atto comunicatogli o notificatogli. Tale prescrizione trovava applicazione già direttamente in virtù della sua valenza normativa, e non in forza di una volontà discrezionale esercitata in una materia disponibile. Trattandosi di modalità vincolata che derivava direttamente dalla legge, la modificazione sopravvenuta per effetto della pronuncia della Corte Costituzionale, sostituendo, con effetti abrogativi, la regola di diritto antecedente, è idonea ad estendere la propria diretta ed immediata efficacia anche alla disciplina del procedimento amministrativo. Ne discende che anche in questa materia il richiamo al sistema normativo delle notificazioni non ha bisogno di un'esplicita modificazione abrogativa. Per determinare l'efficacia precettiva della disposizione dell'art. 6 del D.M. 23 marzo 1992, n. 304 deve aversi riguardo sempre e comunque esclusivamente al contenuto del sistema normativo richiamato quale risulta non soltanto al momento della emanazione del decreto, ma anche tenendo conto delle modifiche sopravvenute nel sistema legale delle notificazioni, secondo cui gli effetti della notificazione si producono per il notificante al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario. La nonna dell'art. 6 del decreto in esame deve, dunque, interpretarsi nel senso che il procedimento che
si svolge davanti al Ministero si perfeziona nel momento in cui l'atto recettizio è consegnato all'ufficiale postale o all'ufficiale giudiziario per la comunicazione o la notificazione al destinatario, mentre acquista efficacia nei confronti del destinatario stesso soltanto nel momento in cui questi ha ricevuto la consegna dell'atto.

Questa interpretazione si concilia con il principio generale secondo cui gli atti impeditivi della decadenza vengono in considerazione in funzione delle conseguenze che sono chiamati a determinare a carico del diritto che deve essere esercitato, per legge o per contratto, entro un dato termine. Il verificarsi di tale effetto dipende dal compimento dell'atto da parte del soggetto onerato e non può essere subordinato alla ricezione di tali atti da parte del destinatario, essendo la qualifica di atti recettizi correlata ad esigenze di tutela del destinatario, non sussistenti in caso di decadenza, per cui deve aversi riguardo esclusivamente al comportamento della parte su cui grava l'onere di compiere l'atto idoneo ad evitare la decadenza. In sostanza, quindi, nell'osservanza di tale regola di diritto, la fase del procedimento svoltasi davanti al Ministero deve ritenersi, come premesso, conclusa in data 3 marzo 2005, con la consegna agli ufficiali postali dei plichi predisposti per la comunicazione ai singoli destinatari di copia del decreto sanzionatorio. Eseguito tale adempimento, la comunicazìone deve ritenersi perfezionata per il Ministero entro il termine procedimentale di 90 giorni dalla ricezione da parte sua della proposta sanzionatoria di Consob, questa risalendo al 9 dicembre 2004.

Gli opponenti eccepiscono l'illegittimità del provvedimento sanzionatorio anche per il superamento dell'ulteriore termine di cui alla Delibera Consob n. 12697 del 2 agosto 2000 («Regolamento di
attuazione degli arti. 2, comma 2, e 4 della legge 7 agosto 1990 n. 241, concernente da determinazione dei termini di conclusione e delle unità organizzative responsabili dei procedimenti della Consob»),
successivamente modificata con Delibera n. 14468 dell'11 marzo 2004, che ha introdotto i termini (indicati nella tabella allegata) entro i quali debbono essere conclusi i procedimenti di competenza della Consob e le fasi procedimentali esperite dalla Consob nei procedimenti per i quali altre Autorità sono competenti all'adozione del provvedimento finale. La tabella allegata dispone che il termine per la Consob di conclusione della fase procedimentale relativa all'appliczione delle sanzioni amministrative pecuniarie per violazioni in tema di intermediazìone finanziaria, quali quelle in oggetto, è di 180 giorni, decorrenti (ex art. 5, corona 2) dalla data di scadenza del termine di 30 giorni previsto dalla legge per la presentazione delle deduzioni da parte degli incolpati; termine, questo che, a sua volta, è di 30 giorni dalla contestazione degli addebiti.

Secondo i ricorrenti, poiché il termine della Consob per l'inoltro della proposta sanzionatoria inizia a decorrere dopo la scadenza di trenta giorni dalla data di notifica della lettera di contestazione degli addebiti (dies a quo) agli incolpati; poiché numerosi ricorrenti. compresa Banca Intesa (54 tra tutti i sanzionati con il decreto opposto)avrebbero «ricevuto» le lettere loro notificate contenenti gli addebiti nei giorni 7, 8 e 10 maggio 2004; poiché il termine di conclusione del procedimento a carico della Consob coinciderebbe con la data di «adozione del provvedimento» («dies ad quem», ex art. 6 della citata Delibera Consob n. 12697/2000) con cui viene formulata la proposta di irrogazione di sanzioni da parte di essa Consob; risulterebbe che la proposta di applicazione delle sanzioni, recante la data del 7 dicembre 2004, sarebbe tardiva, in quanto avrebbe dovuto essere formulata fra il 3 ed il 6 dicembre 2004, e da ciò deriverebbe l'illegittimità integrale del provvedimento sanzionatorio impugnato, stante la tardività della proposta rispetto all'unico soggetto ingiunto - Banca Intesa - o quantomeno nei confronti dei predetti ricorrenti.

Anche tale motivo di opposizione non può essere accolto.

A parte il rilievo che la censura si scontra con il dato di fatto. allegato e documentato dalla Corsab [...omissis...] che la proposta di irrogazione di sanzioni è stata deliberata, e quindi «adottata», nella seduta della Commissione del 4 dicembre 2004 (nel verbale della seduta si legge infatti che «La Commissione, dopo l'illustrazione della Nota Tecnica e gli ulteriori chiarimenti... l'approva, deliberando. alla luce delle circostanze di fatto rilevate .... le sanzioni da proporre al Ministero....»), e che pertanto questa, e non quella del 7-12-2004 (stampigliata sul lato superiore destro del primo foglio della proposta, è la data da considerare quale «dies ad quem» per il computo del termine di conclusione della fase procedimentale a carico della Consob, a fronte di lettere di contestazione notificate (dies a quo), come pacifico tra le parti, a partire da 7 maggio 2004; devono comunque richiamarsi, anche a proposito del termine procedimetale a carico della Consob, i rilievi teste espressi a proposito dell'analoga fattispecie dei termini a carico del Ministero, ed in particolare la valenza assorbente dello jus superveniens di cui all'art. 14 L n. 15/2005, che ha introdotto l'art. 21-octies nella L. N. 241/90.

Gli opponenti prospettano ulteriori ragioni di illegittimità del provvedimento sanzionatorio correlate alla violazione di regole procedimentali.

Infondate sono le censure di cui al paragrafo n. 15 dell'opposizione, per cui l'omessa notifica ad alcuni dei ricorrenti, e precisamente ai sigg. Gilles Gramat, Christian Merle, Marc Antoine Autheman, Francesco Cesarini e Heinz Hockmann, della contestazione degli addebiti comporterebbe l'illegittimità dei decreto impugnato.

Quanto al sig. Francesco Cesarini, trattandosi di soggetto estraneo alla presente causa di opposizione, il riferimento è senz'altro frutto di un errore da parte dei ricorrenti; in ogni caso, la sua estraneità al procedimento rende ogni rilievo difensivo ad esso riferito inammissibile.

Quanto alle peculiari posizioni degli altri, va, in via generale, rilevato che la mancata notificazione delle contestazioni ad alcuno dei soggetti sanzionati non incide sul decreto ministeriale opposto, inficiandone la legittimità, ma può casomai rilevare limitatamente alla posizione di ciascuno di questi, con riferimento alla sanzione ad essi comminata senza che sia stato seguito - nei loro confronti - l'iter procedimentale volto a garantire l'espletamento di compiute difese a discolpa. Ma nella specie, il fatto che tali soggetti abbiano comunque tempestivamente presentato articolate deduzioni difensive induce a ritenere che essi abbiano in qualche modo avuto piena conoscenza delle contestazioni, dei fatti addebitati e delle relative sanzioni, e quindi che, come rilevato dalla Consob, non sia configurabile nei loro riguardi l'ipotesi di inesistenza della notificazione, che impedirebbe la possibilità di sanatoria, ma un'eventuale semplice irregolarità della notifcazione, rispetto alla quale la presentazione, nei predetti termini, delle deduzioni ha svolto efficacia sanante. In tale contesto, la mancanza di "ogni garanzia circa il momento in cui l'opponente è venuto a conoscenza della contestazione", cui attribuiscono rilevanza i ricorrenti richiamando un precedente giurisprudenziale di altra Corte territoriale, è ininfluente: l'ambito di rilevanza della questione sulla tardività resta invero circoscritto al problema della decorrenza dei termini per la presentazione delle deduzioni e della decadenza che consegue al ritardo, mentre nel caso di specie l'eventuale irregolarità della notificazione non ha di fatto provocato alcuna decadenza o limitazione rispetto alle possibilità difensive degli incolpati, non avendo inciso sulla possibilità dei predetti soggetti di difendersi compiutamente e tempestivamente.

Anche le eccezioni svolte con riferimento alle posizioni peculiari denunciate non sono condivisibili.

Quanto alla posizione del sig. Gilles Gramat, va osservato che nella nota tecnica allegata alla proposta sanzionatoria (sul punto richiamata anche dagli opponenti) la Consob aveva dato atto che la nota di contestazione a questi indirizzata era stata infruttuosamente inviata al domicilio segnalato dalla Banca (Francia) e presso la società Eurazéo (Francia) del cui consiglio di amministrazione il sig. Gramat risultava essere membro. Nulla viene opposto a proposito di tale specifica circostanza dai ricorrenti, che si sono limitati a rilevare che il sig. Gramat risiedeva a Parigi dal gennaio 2004, come da certificato di residenza prodotto. Ma tale allegazione e produzione non valgono a dimostrare che la Consob avesse altri elementi a disposizione - diversi da quelli precedentemente forniti dalla Banca e che avevano portato all'infruttuosa notificazione - che le potessero consentire di conoscere quale fosse, all'epoca delle contestazioni, la residenza estera del sig. Gramat. Correttamente, pertanto, è stata ritenuta applicabile la disposizione del quinto comma dell'art. 14 L. n. 689/81, perfettamente calzante al caso, ai sensi della quale «Per i residenti all'estero, qualora la residenza, la dimora o il domicilio noti siano noti, la notifica non è obbligatoria.

Relativamente al sig. Christian Merle, va osservato che la notificazione delle contestazioni è pacificamente avvenuta ex art. 143 c.p.c., per irreperibilità del destinatario. Il fatto allegato in sede di opposizione che il sig. Merle risiedeva all'estero (specificamente in Francia), non inficia le modalità con le quali la notificazione è avvenuta, evidenziando casomai che, anche per tale soggetto. la notificazione avrebbe potuto non essere obbligatoria, a norma della stessa disposizione teste richiamata, non essendo la sua residenza francese nota alla Consob.

Relativamente al sig. Mare Antoine Autheman, non è stata contestata la circostanza allegata dalla Consob che la notificazione è stata effettuata nei luoghi al medesimo riferibili secondo quanto risultante dalle indicazioni fornite dalla stessa Banca. Anzi, nella memoria depositata il 30-9-2005 i ricorrenti hanno ammesso che gli indirizzi dalla stessa indicati erano quelli che all'epoca (novembre 2003) le risultavano. Deve pertanto desumersi che la Consob abbia proceduto alla notificazione indirizzandola presso l'ultimo domicilio noto, e perciò in un luogo che aveva un concreto riferimento con il destinatario secondo la fonte più attendibile a darne indicazione, con la conseguenza già premessa che la notificazione non può ritenersi inesistentee ed ogni sua eventuale irregolarità è stata sanata dalla presentazione delle deduzioni.

Gli opponenti sollevano eccezioni di illegittimità dell'intera procedura sanzionatoria lamentando la violazione, da parte della Consob, nella contestazione degli addebiti (lettere 3 maggio 2004) e nella proposta di sanzioni (7 dicembre 2004) delle disposizioni degli artt.195, comma 2 TUF e 3, commi 1 e 3 LL n. 241/90, nonché del principio generale per cui ogni delibera deve contenere un'autonoma motivazione degli elementi che sostengono la decisione adottata, e che ciò avrebbe comportato l'illegittimità dell'intera procedura: la violazione, all'atto della contestazione degli addebiti, degli art 3, comma 3, 8 commi 1 e 2, e 10 a L n. 241/90, per indisponibilità di una serie di atti del procedimento da parte dei destinatari dei rilievi, impossibilitati ad averne conoscenza per mancata comunicazione dell'ufficio presso cui si sarebbe potuto prenderne visione, come si sarebbe reso invece necesario in presenza di contestazioni motivate per relationem; la violazione dell'art. 22 stessa legge per lesione del diritto di accesso agli atti amministrativi.

Ciò che lamentano è, in particolare, che, nonostante l'obbligo della Commissione di motivare le contestazioni «in base alle informazioni raccolte» e di motivare la proposta sanzionatoria valutate le deduzioni» presentate dagli interessati, risultava che, in alcune sedute della Commissione ,prodromiche alle contestazioni degli addebiti, alcuni funzionari, non indicati, avevano fornito chiarimenti non specificati, ed era stata valutata la relazione predisposta dall'Ufficio Vigilanza del 18-3-2004 - di cui gli opponenti erano venuti in possesso solo in relazione ad un processo penale riguardante un funzionano del Gruppo Intesa - senza che poi alcuno dei commissari formulasse osservazioni e senza che si attuasse un'autonoma verifica dei singoli elementi fondanti la decisione adottata, come evincibile dalla trasposizione pedissequa della relazione e della nota tecnica nelle contestazioni inoltrate, e dalla successiva approvazione in termini analoghi della proposta sanzionatoria. La mancanza della dovuta motivazione autonoma, imputabile alla Consob quale organo collegiale, sarebbe resa ancor più evidente dopo l'esibizione da parte delta Consob, all'esito della sentenza del Consiglio di Stato n. 2068/2006 già richiamata, delle lettere di contestazione predisposte in bozza a titolo esemplificativo dagli ispettori.

Pur riferendosi al noto ed assodato principio per cui l'obbligo della motivazione del provvedimento amministrativo può essere assolto anche per relationem, con richiamo ad altri atti del procedimento, lamentano, poi, gli opponenti che la Consob non avrebbe comunicato l'ufficio in cui si poteva prendere visione degli atti, compresi quelli cui le contestazioni rinviavano per relationem, che così non erano stati di fatto "resi disponibili".

Tali rilievi, che risolvendosi sostanzialmente nel mancato rispetto delle fondamentali garanzie di piena difesa e completo contraddittorio, porterebbero all'illegittimità del procedimento sanzionamelo. restano, in realtà, assorbiti dalla considerazione, già indicata dalla Suprema Corte ed espressa da questa Corte territoriale in precedenti casi analoghi, per cui nessuna pratica rilevanza potrebbero assumere eventuali vizi inerenti la mera motivazione, posto che, essendo oggetto dell'opposizione il rapporto sanzionatorio, e dovendosi in tale ambito il sindacato del giudice di merito estendere alla validità sostanziale del provvedimento impugnato attraverso un autonomo esame circa la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto dell'infrazione contestata, nessun rilievo verrebbero ad assumere gli eventuali vizi del provvedimento relativi all'omessa valutazione delle deduzioni difensive dell'incolpato da parte dell'Autorità intimante inidonei, in sé, a produrre un'efficacia invalidante del provvedimento (Cass. n. 2159412004).

Otretutto la problematica viene allo stato superata dallo jus superveniens, di cui all'art. 21- octies L 241/90, introdotto dalla L. 11 febbbraio 2005, n. 15, più sopra richiamato.

La nuova norma prevede, come già rilevato, che non è annullabile
un provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Essa si applica al caso in oggetto sia per la natura vincolata dell'impugnato provvedimento, collegata al fatto che la concreta applicazione delle sanzioni deve avvenire sulla base di criteri (art. 11 LL n. 689181) e secondo regole procedurali (atti 13, 14, 18, 19 stessa legge) che escludono la possibilità di valutazioni discrezionali, sia per il carattere processuale della norma, volta infatti ad incidere sul piano procedurale per disciplinare il caso di «violazione di norme sul procedimento» e ad incidere sulle possibilità di giudizio rimesse al giudice di annullare provvedimento in presenza di «violazione di norme sul procedimento e sulla forma degli atti» o di mancata comunicazione dell'avvio del procedimento».

Ma anche a prescindere da tale assorbente rilievo le censure degli
opponenti sarebbero, in ogni caso, per un verso infondate, e, per altro
in concreto irrilevanti.

In effetti, l'art. 195, comma 1, del decreto legislativo n. 58/1998
spedificatamente impone di motivare il provvedimento con cui si applica la sanzione amministrativa. Peraltro, come ha già avuto modo di rilevare
in analoghi precedenti questa Corte territoriale, il contenuto di tale obbligo va individuato in funzione dello scopo della motivazione stessa,
che é quello di consentire all'ingiunto la tutela dei propri diritti. Questa esigenza è, come premesso, soddisfatta quando dall'ingiunzione
risultino gli elementi della violazione addebitata, di modo che l'imputato possa far valere le proprie ragioni ed il giudice dell'opposizione
esercitare il controllo giurisdizionale richiesto. Il raggiungimento di questo
scopo rende dunque ammissibile anche la motivazione per relationem, in quanto il richiamo di altri atti, individuati in modo preciso e inequivoco, che siano nella sfera di conoscibilità legale dell'interessato, permette all'ingiunto di avere conoscenza della natura sostanziale dell'addebito, mettendolo in grado di esercitare in modo pieno ed effettivo il suo diritto di difesa. Ciò posto, va, poi, osservato che l'attvità istruttoria demandata agli uffici interni della Commissione, fa comunque capo alla Commissione, quale unico soggetto giuridico di rilevanza esterna, che soltanto nella composizione sua propria - membri della Commissione e Presidente - può assumere provvedimenti che esprimano la sua volontà. Uffici, funzionari ed addetti non hanno una propria soggettività giuridica autonoma rispetto alla Commissione, ma svolgono all'interno di questa competenze ripartite funzionali alle attività della Commissione entro la quale e per la quale operano, onde farvi confluire i risultati delle rispettive incombenze specifiche loro demandate, utili per la formazione dell'unica volontà dell'unico organo, rappresentato appunto dalla Commissione nella sua collegialità, che li fa propri. La distinzione delle funzioni rimane sul piano della ripartizione interna dei compiti, e non scalfisce l'unitaria imputabilità in capo alla sola Commissione, nei rapporti esterni, della volontà che si ferma all'esito della valutazione del complesso dei risultati delle indagini acquisite.

Ne deriva che l'obbligo di motivazione autonoma fa capo soltanto alla
Consob-Collegio, chiamata in tale veste a decidere sulla ravvisabilità di illeciti amministrativi nei risultati delle indagini disposte, mentre nessun'autonoma motivazione compete agli uffici interni ed è da questi dovuta nei confronti dei soggetti sottoposti ad indagine. E ne deriva che, quando la Commissione pone alla base della deliberazione adottata le informazioni alla stessa confluite attraverso propri uffici e fa propri i rilievi raccolti dai rispettivi funzionari, condividendoli, non fa che esercitare, i suoi poteri, non essendole richiesto, ai fini della valida motivazione del provvedimento, di esprimersi secondo valutazioni sostenute da argomentazioni differenti o impostate su vesti formali diverse.

Quanto, poi, alla censura di non disponibilità degli atti per mancata
comunicazione dell'ufficio in cui si poteva prenderne visione, non se ne rinviene riscontro alcuno, posto che in calce alle singole lettere di contestazione degli addebiti inviate a ciascuno dei destinatari risulta, al contrario, apposta l'informazione che l'Unità organizzativa responsabile del procedimento è la Divisione Intermediari», cui segue l'indicazione del nome, cognome, indirizzo, numero telefonico e di telefax del responsabile del procedimento. L'indicazione fornita era pertanto perfettamente idonea ad integrare la fattispecie della motivazione per relationem ed a consentire a ciascuno dei destinatari di esercitare il diritto di accesso agli atti ex art. 22 e ss. L. n. 241/90. A questo proposito va osservato che dal lamentato accesso solo parziale, a motivo dei numerosi omissis, ai documenti richiamati negli atti e provvedimenti notificati, non discende automaticamente l'invalidità del procedimento amministrativo e del provvedimento conclusivo per violazione del diritto di difesa. Infatti, l'incompletezza dei dati documentali può, al più, riverberarsi sulla sufficienza degli elementi di prova. Ma anche l'eventuale lacuna probatoria non potrebbe comunque costituire, di per sé ed automaticamente, una lesione del diritto di difesa, giacché nel procedimento di opposizione resta impregiudicato il potere dell'autorità giudiziaria di valutare, alla stregua delle eccezioni e dei motivi di opposizione sollevati, se la pretesa sanzionarono sia o meno fondata.

E' opportuno ricordare che la violazione delle norme che regolano l'accesso alla totalità e alla interezza dei documenti richiesti va fatta valere con l'esperimento del rimedio previsto dall'art. 25 della L. n. 241/90, che prevede che l'istanza di accesso si intende respinta; con l'inutile decorso di trenta giorni dalla richiesta; che contro il diniego dell'accesso espresso o tacito, può essere presentato ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale; che la decisione del Tribunale appellabile al Consiglio di Stato; che le controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Già in altri provvedimenti ha osservato questa Corte conte come resti insuperabile la oggettiva constatazione che il diritto di accesso agli atti non costituisca un valore in sé, ma sia accordato in funzione dell'esercizio dei diritti difensivi; non è, quindi, ammissibile che l'azione speciale concessa dalla legge n. 241/1490, una volta preclusa per il suo mancato esercizio nei termini perentori previsti dalla legge, possa, sia pure indirettamente, rivivere in altra sede, come azione meramente incidentale finalizzata all'annullamento del decreto sanzionarono. Né potrebbe rilevare in proposito un richiamo alle regole vincolanti pronunziate in materia dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza del 3 novembre 2000 n. 460, ha interpretato in senso restrittivo la disposizione dell'art. 4, comma 10, D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, nella parte in cui essa sembrerebbe precludere indistintamente l'accesso a qualsiasi notizia, informazione e dato venuti in possesso della Consob in connessione con la sua attività di vigilanza. La sentenza menzionata ha invero stabilito che, allorquando questi dati, notizie ed informazioni siano evocati a fondamento dell'avviso di un procedimento disciplinare contro un soggetto operante nel settore retto dalla Consob, la disposizione del predetto comma 10 dell'art. 4 non può essere interpretata nel senso che essa renda opponibile il segreto di ufficio, ma nel senso che atti, notizie e documenti, nei confronti dell'interessato, non siano affatto segreti e siano invece pienamente accessibili, non soltanto nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall'art. 25 L. 7 agosto 1990 n. 241. Ma, in ogni caso, la possibilità di accertare il diritto pieno di accesso ai documenti deve ritenersi ammessa nei limiti compatibili con la regola che il diritto all'accesso può essere fatto valere, di fronte ad un ingiustificato rifiuto, esclusivamente davanti al giudice amninistrativo, nei termini regolati a pena di decadenza dal comma quinto dell'art. 25 della legge 241/1990, essendo state le controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (sicchè solo dinnanzi a questo potrebbe sollevarsi ogni eventuale questione di legittimità costituzionale). Di conseguenza, anche le decadenze intervenute nella fase amministrativa, per avere l'interessato rinunciato a proporre fazione prevista davanti al giudice ammmistrauvo, non potrebbero essere rimosse dal giudice ordinario neppure in ragione di un richiamo alla disposizione dell'art. 23, secondo comma, della legge n 689 del 1981, richiamata dal terzo coma dell'art. 196 del testo unico 58/1998, non essendo ammissibile che il suo potere di acquisizione degli atti del procedimento sanzionatorio possa avere un oggetto più ampio di quello che si è determinato nella fase amministrativa preliminare, con tutte le preclusioni formatesi.
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Messaggio da rolieg » mer lug 11, 2007 9:27 am

Non è, d'altra parte, sostenibile che a tale rimedio speciale possa sostituirsi un ordine della Corte, ai sensi dell'art. 23 della legge 689 del 1981. Mancano i presupposti di un ordine del giudice, allorchè la Consob abbia già, come nella specie, spontaneamente prodotto documenti del procedimento amministrativo per quanto fondanti gli addebiti mossi ai ricorrenti, ed abbia specificamente giustificato la copertura di singole parti degli atti con gli omissis, affermando l'assoluta estraneità di tali parti all'accertamento dei fatti contestati alla Banca e ai responsabili. Tale comportamento della Consob equivale ad un parziale rifiuto di esibizione, ma da tale limitato rifiuto non può farsi discendere alcuna specifica conseguenza processuale di effetto estintivo. Nel procedimento di opposizione all'ordinanza-ingiunzione irrogativa di sanzione amminisiraùva, il modello processuale prefigurato dal legislatore resta governato dal principio dispositivo (temperato dai poteri officiosi del giudice ex art. 23, coma 6, 1. 24 novembre 1981 n. 689) e non prevede particolari sanzioni processuali (salvo quella, a carico dell'opponente, stabilita dal comma 5 della norma citata) per omissioni o ritardi di attività delle parti, né inficia di nullità eventuali deviazioni dal modello (cfr. Cassazione civile, sez. 1, 2 marzo 1994, n. 2060). Del resto, ed in via più generale, l'ordine di esibizione di documenti non è suscettibile di esecuzione coattiva, né per iniziativa del giudice (non esistendo nel codice di procedura civile disposizioni analoghe a quelle del c.p.p. circa il potere di ricercare documenti o cose pertinenti al reato), ne ad iniziativa della parte interessata. Il rifiuto dell'esibizione può costituire pertanto esclusivamente un comportamento dal quale il giudice può desumere argomenti di prova ex art. 116, .cornata 2, c.p.c., ma, a tal fine, se la parte destinataria del relativo ordine, o comunque per legge onerata dell'adempimento, abbia fornito un giustificato motivo del proprio comportamento con la deduzione di circostanze, legali o di fatto, impeditive, l'onere di provare la perdurante possibilità - anche legale - di produzione in giudizio della documentazione richiesta grava sulla controparte interessata (si veda Cassazione civile, sez.
10 dicembre 2003, n. 18833).

Il complesso delle osservazioni svolte hanno indotto il Collegio, una volta preso atto del deposito, da parte degli opponenti, di documentazione attestante l'avvenuta proposizione dinnanzi al TAR del o del ricorso per l'accesso ex art. 25 L. n. 241/90 ai documenti, in versione integrale, relativi al procedimento sanzionarono a loro carico, ed una volta appurato il ricorso al Consiglio di Stato - prima contro il provvedimento emesso dal TAR in sede cautelare, e poi - contro la sentenza da questi resa, ad attendere la definitiva decisione del giudice amministrativo, il cui esito avrebbe potuto incidere in concreto sulla verifica rimessa a questa Corte della fondatezza degli addebiti e della legittimità e congruenza delle sanzioni irrogate.

Ma le parti disvelate all'esito del processo amministrativo, conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2068/2006, prodotta dai ricorrenti in data 24-4-2006, non sono risultate al fine significative, e le successive difese degli opponenti (per il cui svolgimento sono stati
assegnati adeguati termini) nulla hanno aggiunto, nella sostanza, al contenuto degli addebiti ed al loro fondamento probatorio.

Se, in astratto, la documentazione divenuta ostensibile, e di fatto acquisita in giudizio in dipendenza dell'intervenuta sentenza del Consiglio di Stato, aveva effettivamente pertinenza con fatti oggetto di accertamento, in concreto non assume rilevanza pratica perché, come
appropriatamente osservato dalla difesa della Consob, non idonea ad incidere sulla sostanza del nucleo fattuale posto a fondamento delle contestazioni e sulla coerenza dell'iter logico-giuridico che sorregge l'esercizio deva potestas sanzionatoria censurata, e non apportatrice di elementi probatori diversi ed ulteriori in qualche modo utili a mutare la posizione dei sanzionati, come specificamente indicato nell'esame dei singoli addebiti, cui si rimanda.

Ciò considerato, e considerate le argomentazioni difensive svolte dai ricorrenti nelle rispettive deduzioni ed in sede di opposizione, si deve concludere, che, di fatto, la motivazione dell'atto di contestazione degli addebiti ha consentito agli incolpati di comprendere le ragioni per le quali è stato avviato il procedimento sanzionatorio e di svolgere difese esaurienti sui singoli fatti che ne hanno costituito il fondamento; e, d'altro canto, che la proposta sanzionarono formulata è stata fondata su una motivazione coerente rispetto ai fatti materiali rilevati e alle omissioni riscontrate pèr quanto rimaste, anche all'esito delle deduzioni degli interessati, prive di confutazione e di idonea giustificazione. Ed ha valore assorbente, rispetto alle contestazioni in proposito svolte dagli opponenti, il rilievo che gli stessi, sulla base di tali motivati provvedimenti e degli atti avuti a disposizione, abbiano di fatto avuto la possibilità di accedere a tutti i dati e documenti significativi e rilevanti, di pienamente esercitare le loro difese, di conoscere effettivamente ed in concreto la consistenza dei fatti contestati ed i motivi dell'iniziativa sanzionatoria, di svolgere deduzioni riguardanti non soltanto aspetti formali del procedimento ma anche di merito sulla fondatezza e pertinenza delle contestazioni sanzionatorie. E questa conclusione riceve conferma proprio dal fatto che gli elementi utili per contrastare il provvedimento sanzionatorio sono stati tutti enucleati e diffusamente sviluppati nell'atto di opposizione, ove la difesa di merito ha potuto estendersi all'esame di tutti i singoli elementi di fatto in cui l'autorità di vigilanza ha ravvisato la sussistenza delle irregolarità contestate, senza che la conoscenza avvenuta successivamente di atti e punti di atti inizialmente oscurati abbia potuto mutare nella sostanza ed in modo rilevante le difese già sviluppate o apportare nuovi elementi di prova a loro favore.

In conclusione, le argomentazioni svolte dagli incolpati in sede di controdeduzioni, prima, e di opposizione, poi, dimostrano che essi erano in grado di conoscere effettivamente ed in concreto l'ampiezza e la consistenza dei fatti contestati e le ragioni per le quali erano stati ritenuti autori degli illeciti e di valutare gli esatti termini della motivazione giuridica della contestazione; che hanno di fatto avuto una partecipazione piena ed effettiva nell'ambito dell'ínstautato procedimento amministrativo confluito nel decreto sanzionatorio, che hanno comunque avuto la possibilità di presentare richiesta di accesso agli atti (di fatto esercitata poi solo da alcuni) per conoscere il contenuto di ogni atto richiamato nei provvedimenti assunti della Consob. In particolare, va rimarcato come le ragioni determinative della proposta sanzionatoria del 7- 12-2004 inviata dalla Consob al Ministero fossero state analiticamente e dettagliatamente esposte ed argomentate nella nota tecnica allegata, che ne costituiva parte integrante; e come nella nota tecnica [...omissis...], si trovassero diffusamente illustrati i termini delle contestazioni e il tipo della violazione contestata.

Gli opponenti censurano l'assunto di fondo (emergente dal decreto impugnato e sostenuto dalle controparti) per cui le violazioni contestate non potrebbero ridursi in capo ai preposti delle varie funzioni aziendali, dovendosi estendere anche agli amministratori ed ai sindaci, il cui dovere di vigilanza verrebbe ad assumere addirittura contenuto tanto più ampio quanto più grandi sono le dimensioni della struttura bancaria.

Sostengono che, al contrario, nelle grandi imprese gli organi di governo e di controllo non possono che assumere le loro decisioni ed iniziative sulla base delle informazioni messe a disposizione dalle varie funzioni aziendali, sicché il loro obbligo di vigilanza ha un contenuto diverso. Tanto più nel caso di specie, ove - quanto all'aspetto dimensionale - con il passaggio progressivo (avvenuto nel corso del 2001) da un modello «federale» ad un modello «divisionale», contraddistinto dalla fusione di Ambroveneto (con effetto dal 1° gennaio 2001), Cariplo (con effetto dal 1° gennaio 2001) e Comit (con effetto dal 1° maggio 2001), l'intero Gruppo era stato riorganizzato in una serie di grandi divisioni, ciascuna a sua volta articolata e suddivisa in più direzioni, nelle cui aree operative operavano (appunto numerosi dirigenti addetti a funzioni strutturalmente separate; ed ove (sempre dal punto di vista operativo) all'ingente entità dell'attività di negoziazione annualmente svolta, facevano riscontro relazioni tranquillizzanti del servizio di controllo interno ed un numero di reclami proporzionalmente modesto. Rilevano, inoltre, a tale proposito, l'intrinseca contraddittorietà della motivazione del decreto per la quale si sanzionano il Consiglio di Amministrazione ed il Collegio Sindacale insieme ai responsabili del controllo interno perché questi ultimi non avrebbero svolto in maniera adeguata i compiti loro affidati, mentre i primi potrebbero essere in astratto sanzionati solo ove si fosse accertato che le varie funzioni aziendali avevano messo a loro disposizione informazioni e dati sufficienti per cogliere la pretesa inadeguatezza delle procedure adottate e ciononostante essi non avessero assunto alcuna iniziativa conseguente. In sostanza, l'illecito sarebbe stato loro ascritto in assenza di elementi di colpevolezza e come se si trattasse di responsabilità oggettiva.

La censura è infondata, perché contrasta con le regole che disciplinano la materia degli illeciti amministrativi.

Le argomentazioni difensive degli opponenti involgono la problematica generale dell'elemento soggettivo di colpevolezza cha qualifica il comportamento sanzionabile.

Secondo l'orientamento della giurisprudenza consolidata, in materia di illecito amministrativo, ai sensi dell'art. 31.24 novembre 1981, n. 689, la colpe è requisito sufficiente ad integrare l'elemento soggettivo e, per escludere ogni responsabilità, non basta l'ignoranza della sussistenza dei presupposti dell'illecito, ma tale ignoranza deve risultare incolpevole, ovvero non superabile con l'uso dell'ordinaria diligenza (cfr. Cass. civile, sez. un., 10 settembre 2002, n. 13165).

La norma, nel richiedere che la condotta, attiva od omissiva, rivesta i caratteri della coscienza e volontarietà e sia perlomeno colposa - non prevedendo la necessaria presenza del dolo postula invero una presunzione «iuris tantum» di colpa a carico di chi pone in essere il fatto vietato ovvero omette di evitare che esso accada, pur essendovi tenuto per legge, riservando poi al medesimo l'onere di provare di aver agito senza colpa. Un'indagine siffatta non può, consequenzialmente, essere condotta in astratto, ma deve essere svolta valutando in concreto l'atteggiamento tenuto dal trasgressore in ordine al dovere di informazione sulle leggi riguardanti il comportamento da seguire nella particolare circostanza, specie se ineriscono (come nel caso in esame) ad un'attività professionale, come deve essere qualificata un'attività di servizi bancari. E la colpa deve ritenersi positivamente dimostrata se la condotta rilevante ai fini della sanzione integra violazione di precise disposizioni normative, come è contestato nel caso in esame. L'illiceità della condotta non può in realtà essere esclusa sulla base di considerazioni attinenti alla ripartizione delle funzioni amministrative e di direzione tra diversi organi o al conferimento di deleghe a taluni componenti del consiglio di amministrazione piuttosto che ad altri esponenti aziendali, nè giova il richiamo al conferimento della relativa incombenza a singoli uffici deputati alla funzione di controllo.

Va ricordato, in via generale, che l'applicazione all'illecito amministrativo dell'error iuris di cui all'art. 5 c.p. - nell'interpretazione data alla norma dalla Corte costituzionale con la sent. n. 364 del 1988, secondo cui viene a mancare l'elemento soggettivo quando ricorra l'inevitabile ignoranza del precetto - richiede di valutare l'atteggiamento tenuto dal trasgressore in ordine al dovere di informazione sulle leggi riguardanti il comportamento da seguire nella particolare circostanza, specie se ineriscano alla attività d'impresa professionalmente esercitata. Ma, nel contesto in questione, va osservato che assumerebbe rilevanza, sotto il profilo dell'elemento soggettivo, sottaceto l'impossibilità per sanzionati di attuare le direttive del regolamento Consob nei termini di forza maggiore, in considerazione dell'eventuale sussistenza di impedimenti oggettivi, non superabili e impeditivi. Tali condizioni non potevano sussistere nel caso di specie, come dimostra il fatto che, successivamente, ad alcune lacune si è cercato di rimediare - come è successo, ad esempio, con la delibera 26 febbraio 2003, grazie alla quale la selezione dei titoli ad alto rischio da includere nel paniere dei prodotti finanziari oggetto dell'attività di negoziazione con la clientela è stata regolata secondo particolari cautele (sottoposizione ad un Comitato di Gestione della definizione delle condizioni e modalità di ammissione ed esclusione degli strumenti finanziari dalla quotazione, e sottoposizione alla sua approvazione dell'inserimento dei titoli privi di rating) - sicché non può dichiararsi il comportamento omissivo contestato come insindacabile ed esente da colpa.

In materia di responsabilità degli amministratori vale il principio della solidarietà, nel senso che la colpa è loto addebitabile quando non abbiano adempiuto i doveri imposti dalla legge e dallo statuto (art. 2392 cod.civ., precedente alla riforma). La colpa può peraltro qualificare qualunque condotta, anche omissiva, perché gli amministratori non hanno soltanto l'obbligo di compiere gli atti di amministrazione più idonei per il conseguimento dello scopo sociale, ma sono anche tenuti all'obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, e sono comunque responsabili se alla produzione del fatto illecito abbia concorso, insieme alla violazione da parta dell'autore dell'atto dei doveri a lui imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, la colpa di chi non abbia vigilato con diligenza professionale sull'adempimento dei doveri prescritti dalla legge, anche se non sia autore materiale dell'inadempimento Il criterio della responsabilità affermato nella materia é quello della diligenza del mandatario, e, a nomea dell'art. 2392 cod. civ. la solidarietà può essere esclusa nella sola ipotesi di violazione di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori (primo comma), ovvero quando gli altri amministratori diano prova di essere immuni da colpa (terzo comma). Al di fuori di tali ipotesi eccezionali, la norma impone a tutti gli amministratori «in ogni caso» un generale dovere di vigilanza sul complessivo andamento della gestione. Sicchè i singoli amministratori non versano in colpa soltanto quando non sia stato loro possibile avvertire il compimento di atti pregiudizievoli da parte di un altro amministratore, e quindi non sia stato loro possibile intervenire per impedire tali atti o per rimuovere o evitare e attenuare le conseguenze dannose. Ma non è questa la situazione che si presenta nel caso in cui il funzionario o altro dipendente incaricalo ometta o ritardi il proprio adempimento. I componenti del consiglio di amministrazione di una società di capitali, chiamati a rispondere come coobbligati solidali per omissione di vigilanza, non possono infatti sottrarsi alla responsabilità, adducendo che le operazioni integranti l'illecito sono state poste in essere con ampia autonomia da un dirigente della società medesima (cfr. Cassazione civile, sez. lav., ll aprile 2001, n. 5443). Né possono dare per assolto il dovere di vigilanza di ciascuno per il fatto che nessun altro amministratore o sindaco o preposto alla specifica funzione abbia segnalato anomalie, perché. in tal modo si creerebbe un circolo vizioso per cui l'obbligo che grava su ognuno di loro risulterebbe svuotato dal semplice silenzio degli altri obbligati in solido, mentre il dovere di vigilanza richiesto si connota come condotta attiva, e non meramente recettiva di denunce altrui.

La normativa speciale di cui al D.Lgs. n. 58/98 prevede come sanzionabile l'inosservanza dei doveri di controllo che integrano le violazioni contemplate, e quindi per gli amministratori dell'intermediario, tenuti a vigilare sul generale andamento della gestione in base alla normativa generale (di cui all'art. 2392 c.c.), introducono una responsabilità diretta per illecito amministrativo per fatti riconducibili all'obbligo generale di vigilanza (cfr. Cassazione civile, sez. 1. 10 febbraio 2004, n. 2473). Rientra pertanto nelle attribuzioni degli amministratori di un intermediario un controllo diretto, attivo, concreto, permanente e costante, sulla predisposizione, formalizzazione e pratica attuazione di procedure idonee da parte dei soggetti cui é delegata la corrispondente funzione, non potendo comportare I'articolazione della struttura organizzativa della banca un affievolimento del potere-dovere di vigilanza che fa loro carico. Alla luce degli enunciati principii in materia, i «segnali tranquillizzarci» emergenti dalle relazioni del servizio di controllo interno non possono valere a giustificare l'omissione del dovere della vigilanza adeguata al caso, in assenza di prova, nella specie non raggiungibile neppure in via presuntiva, che ognuno si fosse trovato nella impossibilità materiale di esercitare il proprio dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, e tosse dunque impedito di fare quanto possibile, agendo al fior, di esigere il rispetto dell'obbligo dell'adozione di adeguate procedure. e di creare le condizioni per l'ottimizzazione delle strutture e per il loro efficiente funzionamento, tanto da consentire evidenziazioni e segnalazioni delle anomalie riscontrate invece solo in sede ispettiva.

Del resto poi, in concreto, la misura della sanzione pecuniaria è stata diversamente graduata nei riguardi dei vari soggetti indicati come responsabili degli illeciti contestati, sulla base del tipo ed entità della rispettiva responsabilità imputabile a ciascuno, delle cariche rivestite delle specifiche funzioni svolte, della durata degli incarichi, e quindi tenendo conto del diverso grado di partecipazione ai processi decisionali e di conseguente responsabilità sia sul piano operativo che psicologico.

Sul medesimo profilo deve ribadirsi che neppure i sindaci possono sottrarsi alle responsabilità contestate, perché - analogamente - in tema di responsabilità per illecito amministrativo - in virtù dell'art. 3, legge n. 689 del 1981 - a carico dei componenti del collegio sindacale di una banca sussiste la presunzione di colpa iuris tantum, per le irregolarità riferibili a carenze organizzative di carattere generale che determinano l'inosservanza delle norme che disciplinano lo svolgimento dell'attività, in quanto il collegio sindacale è tenuto a vigilare sull'osservanza della legge dell'amministrazione della società (si veda Cassazione civile, sez. 1, novembre 2003, n. 16608). Anche il dovere del Collegio sindacale di una società operante nel settore dell'intermediazione finanziaria deve essere definito nel suo ambito correlativamente alla natura e alla particolare disciplina cui è sottoposto l'operare della intermediatrice, dettata a garanzia di una trasparente, prudente e corretta gestione in funzione non solo della conservazione dell'integrità del patrimonio e del buon andamento della società, ma anche a tutela degli investitori. Non viene quindi solo in considerazione una funzione del Collegio sindacale a salvaguardia degli interessi degli azionisti contro atti di abuso nella gestione da parte degli amministratori, ma anche quale organo interno che è tenuto a vigilare sulla correttezza - precipuamente secondo i parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare CONSOB, posta a garanzia degli investitori - dell'operare della intertnediatrice, proprio in quanto intermediatrice finanziaria. Ciò premesso, deve constatarsi che la sanzionabilità della condotta negligente e delle omissioni di controllo rilevate dalla CONSOB si radica nella constatazione che le accertate infrazioni inerenti alla costituzione di un efficiente, e indipendente sistema di controllo, hanno potuto trovare realizzazione proprio a motivo delle strutturali carenze della disciplina operativa della banca. E' indubitabile, infatti, che la vigilanza sulla adozione di procedure interne adeguate e sulla prestazione di un servizio di negoziazione in conto proprio che fosse non solo ispirato, ma anche in concreto attuato e praticato in funzione dei dovuti canoni di correttezza, competenza, trasparenza e prudenza, e secondo i modelli di garanzia prefigurati nella regolamentazione CONSOB, è da ricomprendersi negli obblighi -ricostruiti alla stregua delle considerazioni in precedenza esposte - riferibili al Collegio sindacale, tenuto proprio a darne «riscontro» secondo la prescrizione dell'art. 149 D.L.gs. n. 58/98, e quindi ad una verifica in concreto sulle modalità pratiche di attuazione dei precetti. Conforta tale valutazione anche la specifica previsione contenuta nell'art 8 comma 3" del D.Lgs. n. 58/98 che, nel prevedere un obbligo di denunzia immediata («senza indugio») alla Banca d'Italia e alla Consob da parte del Collegio sindacale di ogni fenomeno («di tutti gli atti o i «fatti») che possa integrare un'irregolarità di gestione ovvero una violazione delle dorme che concernono l'attività di intermediazione mobiliare e la negoziazione dei titoli, presuppone un dovere di vigilanza costante ed esteso al rispetto, in concreto e nella prassi operativa, di quelle previsioni regolamentari che, nel disciplinare tale l'attività, imponevano alla banca, fra l'altro, l'adozione di procedure, sistemi, strutture operative oggettive e soggettive la cui carenza è stata invece constatata.

In tale contesto appare inconferente invocare il codice di autodisciplina delle società quotate (cosiddetto Codice Preda), perché il fatto che si tratti nella specie di una società bancaria quotata non vale a restringere l'ambito dei doveri che alla medesima fanno comunque capo quale banca abilitata anche alla prestazione dei servizi di investimento; doveri posti specificamente a tutela degli investitori e dell'integrità e buon funzionamento del mercato, così come previsti dalla disciplina speciale in correlazione alla peculiare natura dell'attività di intermediazione finanziaria, la cui cogenza non può ritenersi ridotta in ragione della disciplina riferibile alle società quotate bancarie in via generale.

Secondo gli opponenti gli omissis disvalori all'esito dello decisione del Consiglio di Stato n. 2068 del 28-2/13-4-200ó, che ha loro consentito l'accesso ad atti e documenti inerenti alla procedura sanzionatoria confluita nell'emissione del decreto opposto, sarebbero rilevanti ai fini della richiesta declaratoria della sua, illegittimità, in quanto consentirebbero di escludere l'elemento soggettivo della colpa in capo a sindaci ed amministratori [...omissis...]. In particolare, il paragrafo 4 di ciascuna delle Relazioni della Banca d'Italia del 30 ottobre 2003, ove, nell'analisi dei reclami pervenuti dalla clientela, si evidenzia la loro esiguità numerica (n. 51 reclami relativi alla negoziazione delle obbligazioni Cirio e n. 223 reclami relativi alla negoziazione delle obbligazioni Argentina), la loro sopravvenienza in data posteriore a quella in cui o stato reso pubblico il default degli emittenti, il loro prevalente riferimento alle non esaustive informazioni sul rischio piuttosto che all'inadeguatezza dell'operazione: e, ancora, il punto ove si evidenzia che le relazioni semestrali per gli organi di amministrazione e di controllo apparivano complete e dettagliate nella parte ricognitiva ma meno esaurienti nell'approfondimento delle debolezze organizzative all'origine delle carenze e nelle proposte di intervento.

Ma se, come dagli opponenti strenuamente rimarcato sin dall'atto di opposizione, i segnali ricevuti attraverso le relazioni erano «tranquillizzanti», ciò poteva derivare proprio anche dal fatto - e dà anzi conferma del fatto - che in un'organizzazione di servizi lacunosa, strumenti inidonei e procedure inadeguate non consentivano di far emergere elementi di irregolarità o di allarme. Mentre il numero di reclami, considerato «modesto» dagli opponenti ma oggettivamente di entità non trascurabile neppure secondo i dati numerici palesati, era comunque sufficientemente sensibile da consentire la percezione di qualche carenza che imponeva puntuali verifiche. da suscitare sospetti di inadeguatezze organizzative o procedurali, e da sollecitare un'attivazione più pregnante nell'attività di vigilanza e controllo, non essendo in ogni caso tollerate dalla disciplina in materia irregolarità di sorta, neppure se numericamente esigue o contenutisticamente non eclatanti.

Non è, poi, questione di fondare l'attribuita responsabilità sulla base di una valutazione dei fatti effettuata ex post non storicizzata con un giudizio ex ante: il fatto che un'ispezione venga sollecitata - come del resto normalmente avviene - dall'emergere di eventi successivi sintomatici di anomalie e disfunzioni di un'attività di intermediazione, non significa che il giudizio sulla responsabilità di amministratori e sindaci si fondi su una valutazione rapportata al momento delle conseguenze di tale attività: e così, nella specie, le valutazioni sull'attribuibilità ai soggetti sanzionati degli illeciti accertati non si sono basate sui default delle obbligazioni Cirio e della Repubblica Argentina, ma sulla inidoneità originaria, riscontrata in sede ispettiva, nell'ambito dell'organizzazione societaria di fondo delle procedure interne per la prestazione del servizio di negoziazione a garantirne un corretto espletamento in relazione agli strumenti finanziari negoziati in generale.

Passando al merito delle contestazioni, gli opponenti denunciano, primariamente, la violazione del principio di legalità delle sanzioni amministrative sancito dall'art. 23 Cost. e di cui all'art. 1 L. n. 689/81, sia per la mancanza di un obbligo per gli intemrrdiari di adottare specifiche procedure nelle materie in oggetto, sia per mancata predeterminazione delle procedure da adottare.

Sostengono che, poiché «nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge» e soltanto «nei casi e per i tempi» tassativamente previsti dalla legge (art. 1 L. u. 689/81), non si poteva addebitare agli esponenti e dipendenti di Banca intesa di aver violato l'art. 21.1d TUF e l'art. 56 del Regolamenti Consob 11522, emanato ai sensi dell'art. 6.2 dello stesso TUF, per non aver adottato procedure adeguate per selezionare i titoli su cui accettare; eventuali ordini di acquisto della clientela, né per rendersi conto della bontà dei predetti titoli, né per stabilire se gli ordini di acquisto dei clienti fossero adeguati alla loro situazione personale, né per individuare e segnalare ai clienti conflitti di interesse con loro. Ciò in quanto l'art. 21.1d TUF prevede l'obbligo per gli intermediari di dotarsi di «procedure» solo per quanto concerne «l'efficiente svolgimento dei servizi», ma non per gli altri doveri verso i clienti elencati nelle altre lettere del comma 1 dell'art. 21; così come l'art. 6.2 lettera a) TUF rimette alla Consob di disciplinare in sede regolamentare le procedure solo relativamente al «controllo interno», ai «servizi prestati» e alle «tenute delle evidenze», ma non relativamente agli altri doveri nei confronti dei clienti previsti alle successive lettere b) e c), concernenti obblighi informativi, conflitti di interesse, ecc..

Precisano che non potrebbe in proposito rilevare il fatto che l'art. 56.2.a del Reg. Consob 11522 (peraltro in vigore solo dal 18-8-2002) preveda l'obbligo degli intermediari dì dotarsi di «procedure idonee a...assicurare l'ordinata e corretta prestazione dei servizi», posto che il predetto principio di legalità delle sanzioni amministrative, il regolamento delegato può solo specificare precetti già individuati dalla legge, ma non estenderli. E comunque, d'altro canto, l'au. 56 non configurerebbe alcuna «disciplina» (né per quanto concerne la selezione dei titoli per i clienti né per le informazioni da trasmettere loro, né per la valutazione dell'adeguatezza per medesimi delle negoziazioni richieste, né per i conflitti di interesse), limitandosi tale norma a ripetere il testo della legge e non dando perciò attuazione (con specifica determinazione ante factum) al precetto dell'art. 6.2 TUF. Inoltre, poiché l'obbligo di adottare procedure idonee ad assicurare anche la «corretta» prestazione dei servizi è stato introdotto nel Reg. n. 11522 solo con delibera n. 3710/2002, mentre prima la «procedura» veniva definita semplicemente come insieme delle «disposizioni» interne, ma non degli «strumenti» quindi, ad esempio, quelli informatici) idonei a disciplinare la prestazione dei servizi, i fatti determinativi delle sanzioni diverrebbero sostanzialmente privi di riferimento rispetto al periodo rilevante stante l'impossibilità nel limitatissimo lasso temporale di porre in essere gli adempimenti.

La critica che la CONSOB muove a tale censura - che, così prospetta assume una portata generale, in quanto non limitata al solo
addebito ma involgente (nella sostanza) gli altri addebiti richiamati - appare pertinente e condivisibile.

Premesso che la restrittività dell'interpretazione (correlata al divieto di applicazione analogica o estensiva) richiesta a salvaguardia del principio di legalità non potrebbe risolversi in aspetti valutativi di tipo filologico-semantico vertenti sull'espressione terminologica utilizzata senza tener conto del senso e della portata sostanziale delle espressioni e dei termini utilizzati in sede legislativa e regolamentare, che costituiscono invece i parametri per un corretto apprezzamento del rispetto del principio costituzionalmente garantito, deve ritenersi che l'obbligo dell'intermediario di dotarsi di idonee procedure interne ricomprenda in sé l'obbligo di dotarsi di un complesso di disposizioni organizzative e di strumenti atto ad assicurare che la prestazione dei servizi di investimento resi sia conforme a tutte le norne comportamentali, e primariamente ai principii ispiratori dell'ordinamento del settore ed ai risultati che esso si prefigge (corretto, diligente, prudente, adeguato, ordinato, efficiente e trasparente espletamento dell'attività di intermediazione finanziaria). L'introduzione delle indicate modifiche regolamentari non ha dunque innovato, mutandoli nella tipologia o nella connotazione, i requisiti necessari al raggiungimento dell'obiettivo di un «efficiente svolgimento dei servizi» volto ad «assicurare» la loro «ordinata e corretta prestazione».

Ma la censura, oltre ad essere superata da tale soluzione interpretativa, la cui logicità, congruenza e ragionevolezza si contrappone a quella sostenuta dagli opponenti, non trova giustificazione neppure alla luce dei principii generali in materia di sanzioni amministrative, che la confutano radicalmente. Alla Consob spetta una potestà regolamentare generale, connessa alla funzione di vigilanza che comprende la possibilità di dettare regole sulle procedure relative ai servizi prestati (tra cui sono ovviamente compresi i servizi offerti dalle società che gestiscono i mercati non regolamentati) e sul comportamento che gli operatori del mercato debbono tenere nei confronti degli investitori (Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 3 aprile n. 1717).

Nella materia delle sanzioni amministrative, se è vero che il principio di legalità fissato dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981 n. 689 si concreta in un regime di «riserva assoluta» di legge, è però vero che l'effrcacia di tale riserva - a differenza della riserva di legge assoluta prevista con riguardo all'illecito penale direttamente dall'art. 25 Costituzione - non é di rango costituzionale (in quanto la materia delle sanzioni amministrative sul piano costituzionale é riconducibile all'art. 23 cost., che stabilisce solo una riserva di legge di natura relativa), bensì opera sul piano della forza di legge ordinaria.

Se, pertanto, può ammettersi che senza una legge che deroghi al suddetto art. 1 non sarebbe possibile l'introduzione di sanzioni amministrative mediante fonti secondarie (principio ricavabile anche dalla sentenza n. 5535/2004 delle sezioni Unite della Corte di Cassazione), deve invece ritenersi che questa possibilità ben possa essere ammessa da una legge ordinaria, che la preveda in via generale o per singoli settori (Cassazione civile, sez. I, 6 novembre 1999, n. 12367 e, da ultimo, Cassazione civile, sez. 1, 18 gennaio 2005, n. 936).

Questa, infatti, assoggetta alla sanzione amministrativa pecuniaria i soggetti che non osservano lee disposizioni previste dagli articoli 6: 7, commi e 3; 8 comma 1; 9; 10; 12; 13 comma 2; 21; 22; 24 comma 1; 25; 27 commi 3 e 4; 28 comma 3; 30 commi 3. 4 e 5: 31, commi 1, 2, 5, 6, e 7; 32, comma 2; 36, commi 2, 3, 4, 6 e 7; 37; 38, commi 3 e 4; 39, commi 1 e 2; 40, comma 1; 41, curarmi 2 e 3; 42, commi 2, 3, 4, 6, 7, e 8; 43, commi 7 e 8; 50, comma 1; 65. «ovvero le disposizioni generali o particolari emanate dalla Banca d'Italia o dalla CONSOB in base ai medesimi articoli».

Analogamente, la tipicità dei procedimenti amministrativi sanzionatori, sancita, in via generale, per gli illeciti amministrativi, dalla legge n. 689/1981, deve ritenersi derogabile in di speciali disposizioni legislative, quali quelle contenute, in materia di intermediazione finanziaria, creditizia e bancaria, nell'art. 190 del D.l.gs. n. 58 del 1998, che nella materia in esame parzialmente deroga alla disposizione generale sulle sanzioni amministrative, di cui all'art. 1 L n. 689/1981.

Poiché l'art. 190 del decreto n. 58 del 1998 (al pari dei previgenti art. 43 del decreto n. 415 del 1996 e art. 13 della legge n. 1 del 1991) attribuisce all'autorità di vigilanza il potere di integrare la disciplina sanzionatoria legale con l'adozione di provvedimenti regolamentari idonei a meglio specificarne le previsioni e le direttive generali contenute nei singoli articoli richiamati, cna sempre disciplinando la stessa materia, per le finalità ed entro i limiti fissati dalle legge, l'eccezione di illegittimità non può essere condivisa.

Deve infatti ritenersi che anche nelle norme secondarie debba essere ricercata la fonte incriminatrice punitiva. e poiché la non integrale applicabilità delle disposizioni dettate dalla legge n. 689/1981 é consentita da espressa disposizione della legge speciale (che nella materia, secondo il principio dei rapporti tra «lex specialis» e «lex generalis», deroga alla norma generale), non é configurabile l'illegittimità della relativa disciplina, tanto più che la legge speciale prevede, in ogni caso, adeguate possibilità di conoscenza dell'infrazione addebitata e di difesa preventiva rispetto all'esercizio della pretesa punitiva dell'Amministrazione, ancorché in forme che si discostano dal modello generale per essere più coerenti con le peculiari esigenze di tutela dei diritti della persona cui la normativa in esame è rivolta. Il procedimento di contestazione delle violazioni della disciplina degli intermediari finanziari é regolato in forma autonoma rispetto alla disciplina generale stabilita dalla legge n. 689/ 1981, espressamente richiamata solo per l'opposizione in sede giudiziaria (articoli 22 e 23). Nel procedimento previsto per gli intermediari, la difesa nel procedimento amministrativo é assicurata dalla necessaria contestazione degli addebiti, con il diritto di presentare deduzioni entro trenta giorni dalla comunicazione della contestazione, mentre la possibilità della diretta audizione anche personale fase degli interessati può essere stabilita nella fase dell'opposizione davanti all'autorità giudiziaria (art. 195, comma sesto, d.lgs. n. 58 del 1998). Siffatte modalità di difesa appaiono del tutto congrue, considerato che la complessità della materia disciplinata e l'imporronza delle questioni giuridiche e amministrative, su cui la valutazione della sussistenza dell'illecito amministrativo dovrebbe essere fondata, giustificano che sia privilegiata la difesa tecnica scritta, che può sostanziarsi in deduzioni di replica alle contestazioni, normalmente complesse, dell'Amministrazione, senza che risulti sempre rilevante e dovuta l'audizione personale degli interessati, che ha comunque modo di esplicarsi nell'ambito delle più ampie difese tecniche consentite.

L'esercizio del potere regolamentare, con cui la Consob ha di fatto disciplinato tali settori dell'attività di intermediazione, impartendo le regole per l'osservanza delle modalità più idonee al perseguimento delle finalità esposte, non può che essere ritenuto pienamente legittimo; si tratta, infatti, di potere esercitato nella materia che la stessa legge ordinaria (cioè tanto il decreto legislativo, che non é viziato da eccesso rispetto alla delega concessa al Governo, quanto la relativa legge-delega), ha attribuito al potere normativo secondario dell'autorità amministrativa ed entro i confini e nel rispetto delle direttive che la legge stessa ha stabilito.

Non è pertanto ravvisabile alcuna deroga al principio di legalità nei termini già precisati; e poiché il procedimento di accertamento delle infrazioni sanzionate, nelle due fasi esaminate, si fonda sulla previsione stabilita - in via diretta o secondaria dalla legge, le eccezioni di illegittimità devono giudicarsi infondate.

Le considerazioni esposte valgono anche per il diverso profilo della violazione del principio di tassatività, derivante dal fatto che non potrebbe essere contestata l'inosservanza di disposizioni di legge o di regolamento non tassative, ma che si limitino a dare linee di indirizzo secondo principi generali e di massima, lasciando indeterminati i comportamenti prescritti o vietati, senza una puntuale normazione che consenta di delinearne il contenuto.

Ma il principio di tassatività della fattispecie punitiva, sancito nell'art. 25 cost. e inteso a garantire l'individuo da sanzioni arbitrarie incidenti su beni costituzionalmente tutelati, non opera con la stessa intensità nella sfera della sanzione amministrativa e in quella penale, e non può essere inteso - per gli illeciti amministrativi - nel senso rigoroso imposto per gli illeciti penali. Tanto più in una materia, come quella in esame, ove non si discute di illeciti relativi alla violazione di prescrizioni per lo più ignote alla collettività e quindi conoscibili solo se espressamente previste, ma ci si riferisce a comportamenti dell'intermediario finanziario manifestamente contrari agli interessi dei risparmiatori e del mercato, per i quali i criteri inerenti alle obbligazioni derivanti da un mandato - quali l'obbligo di disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi - sono apprezzabili anche da una persona di avvedutezza e diligenza media, per cui la genericità della previsione normativa ben può essere compensata dalla motivazione, rigorosa ed esauriente, del provvedimento di irrogazione della sanzione e da quella ulteriore, eventuale e differita, del giudice dell'opposizione; viene così ampiamente assicurato all'incolpato, in sede amministrativa prima, e nella fase contenziosa poi, il diritto di difesa di cui all'art. 24 costituzione, il quale non prescrive che la sua tutela debba essere assicurata con un doppio grado di giurisdizione.

In conclusione, va ribadito che l'art. 1 della legge 689/81 non contiene - a differenza di quanto avviene per gli illeciti penali, per quali opera il principio di stretta legalità di cui all'art. 25, comma 2, cost. - una riserva di legge tale da escludere la possibilità di integrare il precetto sanzionatorio, avente base nella legge, mediante norme regolamentari delegate, confacenti al particolare ambito tecnico specialistico cui si riferiscono. E le norme sopra indicate non sono qualificabili come norme punitive «in bianco», atteso che i poteri della Consob di emanare disposizioni regolamentari non sono lasciati al mero arbitrio di detto organo di controllo, bensì sono esercitati in conformità a ben individuati principi e direttive, a strumenti normativi primari e secondari e ad altri criteri oggettivi, dettagliati e rìgorosi, al fine di integrare, data la particolare tecnicità e la continua evoluzione della materia, le norme di base, determinandone la parte precettava mediante la specificazione del contenuto, già sufficientemente delineato nella legge (cfr. Cassazione civile, sez. 1, 23 nana 2004, n. 5743).

In tale contesto, è dunque consentito all'intermediario di tradurre in concreto le norme di condotta prescritte dall'ordinamento del settore attraverso la predisposizione di quel complesso di disposizioni organizzative e di strumenti idonei ad assicurare la corretta ed ordinata prestazione dei servizi di investimento in modo conforme ai principi ispiratori di tali norme ed ai dettami dalle stesse indicati, senza che sia necessaria una predisposizione ex ante di tutti i possibili schemi procedimenwli funzionali allo scopo; cosa che, oltretutto, non risponderebbe alla volontà del legislatore di lasciare, da un lato, ampia discrezionalità agli intermediari nella predisposizione delle procedure in concreto ritenute più idonee, senza che ciò possa tradurvi, d'altro canto, in un limite per l'organo di vigilanza nella valutazione della congruità di tali procedure rispetto al fine delle norme che le hanno contemplate. Specificamente, sul primo addebito, gli opponenti sostengono l'idoneità delle procedure in essere presso le banche federate prima, e banca Intesa poi, in tutto il periodo di riferimento.

Affermano che, nell'ambito dell'attività di negoziazione di strumenti finanziari con la clientela, diversamente da quanto avviene nell'attività di gestione di portafoglio, ove la banca intermediaria si sostituisce al cliente nelle scelte di investimento e disinvestimento (con prestazioni continuative volte a massimizzare, i risultati). la banca agisce come mera intermediaria per comprare e vendere (o anche, poi, custodire) i titoli, eseguendo gli ordini dei clienti, sicché i suoi obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza ne risulterebbero diversamente caratterizzati.

Ma l'invocata diversa connotazione di tali obblighi non potrebbe portare ad eliderli o a renderli inoperanti, stante la loro portata generale senza esclusioni di sorta, e neppure a creare vira sorta di esonero o di affievolimento delle responsabilità della banca verso i clienti investitori quale intermediaria; qualifica, questa, che non potrebbe in ogni caso consentirle di abdicare al suo ruolo per diventare un semplice polo di confluenza indiscriminata di titoli e una mera esecutrice meccanica di ordini. Ad essa infatti i clienti si rivolgono riponendo fiducia nella qualità dei titoli inseriti nel paniere disponibile per la negoziazione. Gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza non potrebbero pertanto non ricomprendere un'analisi ed una conseguente selezione degli strumenti finanziari secondo scelte professionali nelle quali la clientela ripone affidamento, tanto da rivolgersi proprio a quella banca per avere una garanzia di massima sulla bontà delle caratteristiche di base dei titoli che questa ha ritenuto di inserire nel proprio paniere per renderli disponibili agli investitori per la negoziazione.
Il fatto che solo con il nuovo testo dell'art. 21, comma 10 TUF introdotto dall'art. 14 L. 28 dicembre 2005 n. 262, sia stata imposti una classificazione del grado di rischiosità dei prodotti finanziari sulla base dei criteri generali minimi definiti dalla Consob con regolamento, non è indicativo dell'insussistenza in epoca precedente di obblighi analoghi, e perciò dell'infondatezza dell'addebito di carenze procedurali nell'attività di selezione, dei titoli da offrire alla clentela come pretenderebbero gli opponenti [...omissis...]: la norma sembra, invero, come sostiene la Consob [...omissis ...] disciplinare le modalità di esecuzione di un obbligo più generale e fondamentale, di correttezza e trasparenza già sussistente volto a consentire un adeguato giudizio sulla natura e l'entità di rischio insito nei vari prodotti finanziari offerti alla clientela.

Del resto, il fatto che a partire dal 2003 siano stati in effetti adottate iniziative concrete per la classificazione e ammissione (mediante approvazione di un Comitato di Gestione) dei titoli da inserire nel paniere disponibile per gli investitori è fortemente significativo: rappresenta infatti (dal punto di vista soggettivo) il più evidente riconoscimento della necessità, per ottemperare alle prescrizioni normative, di ricorrere ad una procedura di selezione (inizialmente demandata ad un sistema gestito dalla controllata Caboto, esteso progressivamente a tutte le filiali delle reti precedentemente inesistente o comunque non idonea allo scopo; indica (dal punto di vista oggettivo) che soluzioni diverse e più idonee allo scopo erano possibili e realizzabili; conferma la pertinenza dell'addebito, stante proprio l'inidoneità delle procedure, ove attuate come in precedenza, ossia attraverso le limitazioni evidenziate (con il supporto della documentazione prodotta ed in proposito richiamata) dagli opponenti, a garantire sufficientemente un prudente, adeguato e trasparente processo valutativo-selettivo dei titoli messi a disposizione dei clienti, onde offrire loto un paniere già preventivamente filtrato con la competenza professionale che questi ovviamente si aspettavano da una banca intermediaria di tale rilevanza sul territorio nazionale.

Il fatto che la negoziazione, dopo la fusione, fosse stata trasferita su altra società del Gruppo, la Caboto, non esonera Banca Intesa dagli addebiti in proposito contestati, trattandosi pur sempre di una scelta di cui questa doveva assumersi responsabilità e conseguenze, e di una situazione in cui il mutato schema operativo (ove la controparte dei clienti era Caboto e non Banca Intesa) non tramutava il contesto della situazione di fatto attraverso la quale ai clienti della banca venivano immediatamente resi disponibili i titoli.

D'altro canto, il fatto che le regole di funzionamento dei Sistemi di Scambi Organizzati fossero state comunicate alla Consob, a garanzia del rispetto delle regole finalizzate ad assicurare la correttezza e trasparenza della propria operatività sul mercato, non poteva far ritenere assolti automaticamente anche gli obblighi - connotati da contenuti e finalità diverse - di rispetto delle regole volte a garantire correttezza e trasparenza verso la propria clientela. Mentre il fatto in sé che la Commissione non avesse formulato rilievi noti poteva esonerare la banca dal porre in essere, con l'adozione e formalizzazione di procedure adeguate, tutti gli adempimenti in concreto necessari per non lasciare allo sbaraglio i propri clienti, che, nel rivolgersi proprio a quella banca per il servizio di negoziazione in conto proprio piuttosto che ad altri intermediari, legittimamente si dovevano aspettare una cautela di base che non li esponesse ad investimenti su titoli le cui caratteristiche non erano state prevedtivamente valutate dalla intermediaria ed in ordine ai quali non vi fosse già stato, a monte, un competente vaglio tecnico-professionale di massima (basato su elementi che solo la banca era in grado di acquisire) che fungesse per loro da filtro. Le difese degli opponenti sull'esistenza di procedure adeguate a garantire la conoscenza o, almeno, la conoscibilità delle caratteristiche peculiari dei titoli negoziati dalle filiali in contatto con i clienti, si scontrano con l'assorbente rilievo della mancanza, nelle procedure esistenti, di una «imposizione» che rendesse «obbligatoria» per i desk sales la consultazione degli esperti della struttura centrale - che avevano, tra l'altro, il compito di fornire supporto informativo alle filiali - per acquisire informazioni specifiche sui titoli negoziati in conto proprio nei confronti della clientela. L'acquisizione informativa, e la conseguente comunicazione ai clienti sulla natura e caratteristiche specifiche dei titoli prescelti, rimaneva quindi, in pratica, semplicemente eventuale, e ciò denota come le procedure in adozione -e gli strumenti, i servizi, le strutture esistenti - non potessero essere adeguate ed idonee alla funzione di garantire per ogni titolo trattato la conoscenza delle indispensabili informazioni di natura finanziaria.

La gravità della situazione è particolarmente evidente in relazione alle peculiarità della negoziazione in conto proprio avente ad oggetto le obbligazioni Cirio, ove l'assunzione di un effettivo rischio di posizione da parte dell'intermediaria era limitata, in ragione del fatto che venivano detenute in proprio posizioni di saldo contenute e per periodi limitati, tanto che la banca intermediaria si poneva in sostanza in una posizione di venditrice nei confronti della clientela retail, mentre rimanevano marginali e limitati gli acquisti; ove parte delle negoziazioni si realizzava nella fase del grey market, potenzialmente aperta alla generalità degli investitori retail, rispetto ai quali l'intemrediaria operava in contropartita, caratterizzata dalla scarsità di elementi informativi sulle peculiarità dei titoli trattati, stante il loro inserimento nel paniere a partire dalla data di lancio, precedente a quella di «primo regolamento» (closing) in cui venivano effettivmente consegnati i titoli da parte dell'emittente contro il pagamento del prezzo di emissione da parte dei partecipanti al consorzio di collocamento; ove mancava un prospetto informativo dei titoli obbligazionari negoziati, risultando formalmente - nei documenti predisposti - che i bond erano destinati ad investitori professionali. Del resto, al rilievo della Commissione per cui nelle «schede titoli» risultavano mere indicazioni anagrafiche, o comunque sintetiche, sulle principati caratteristiche delle obbligazioni e sul rating, senza cenni al «rischio di solvibilità dell'emittente», gli opponenti si sono limitati ad evidenziare che la Consob aveva a disposizione tutte le schede allegate alla relazione Bankitalia (e non le sole due depositate stagli esponenti), in cui le espressioni usate per indicare l'assenza di rating erano chiare, soprattutto considerando che si rivolgevano agli operatori del settore. E così non hanno fornito più esaustive e pertinenti spiegazioni sulle mancate indicazioni in ordine all'affidabilità dell'emittente (e dei suoi eventuali garanti); né hanno specificamente dato conto del fatto, loro specificamente contestato, che la pur esistente classificazione dei titoli in tre diverse classi di rischio lasciava tuttavia immotivato l'inserimento in quella più alta dei titoli Cirio e Argentina, cui oltretutto si affiancavano altri titoli eterogenei variamente denominati, senza che ne risultassero conoscibili le ragioni ed i processi di inserimento e accomunamento. In tal modo il rischio avrebbe potuto eventualmente essere apprezzato solo in base alla categoria di titoli, ma non poteva apprezzarsi il rischio, connaturato ai titoli, sulla base di caratteristiche fondamentali di valutazione quali quelle riferite all'emittente.

Sostengono, ancora, gli opponenti che le procedure - automatizzate o meno - per la segnalazione dell'inadeguatezza delle operazioni c'erano.

In realtà l'intermediaria, per poter ottenere un giudizio positivo sull'adeguatezza delle operazioni, avrebbe dovuto risultare dotata di procedure predefinite o di strumenti predisposti in grado di consentirle di acquisire un «profilo del cliente» al momento dell'attivazione del rapporto, attraverso la puntuale indicazione di elementi informativi sulla sua situazione finanziaria, sulla sua propensione al rischio, sui suoi obiettivi di investimento, e di mantenerne un costante aggiornamento durante il corso del rapporto, attraverso un sistema di monitoraggio in grado dirvi segnalare le mutazioni.

Diversamente è risultato (e non è stato smentito con elementi concreti di confutazione) che, nella fase federale, la valutazione di adeguatezza veniva demandata, quanto ad Ambroveneto, all'operatore di sportello, sopportato da una procedura automatizzata inidonea ed inefficace allo scopo: essa si basava infatti soltanto sulle informazioni fornite dai clienti in sede di attivazione del rapporto (le schede erano state del resto aggiornate soltanto nel 2004, come segnalato dagli stessi opponenti, con l'attivazione della funzione «variazione»); sull'obbligo di comunicazione da parte dei clienti delle variazioni della propria situazione finanziaria, con conseguente rivetsarnento a loro carico della responsabilità di percepire il verificarsi di eventi rilevanti per il mutamento del proprio profila; su un obbligo di adeguare la scheda aggiornandola sul «profilo di rischio» non stabilito in via preventiva rispetto agli ordini, ma del tutto sporadico, in quanto imposto solo in presenza di un ordine di acquisto di titoli di una determinata tipologia.

Quanto a Cariplo, la lacuna è ancora più evidente, perché, non sussistendo (dato pacifico) neppure una procedura informatizzata che supoortasse l'operatore di sportello, la valutazione di adeguatezza era di fatto rimessa esclusivamente al suo apprezzamento discrezionale.

Quanto a Comit, la procedura esistente si limitava a segnalare indiscriminatamente l'inadeguatezza dell'operazione, indipendentemente dal profilo del cliente, ogni volta che avesse riguardato titoli esteri, senza informative specifiche, nonostante l'eterogeneità dei titoli, sulle loro caratteristiche peculiari: le circolari richiamate dagli opponenti, vagliate dalla Commissione, fornivano invero solo richiami generici alla disciplina di settore, senza orientare secondo concreti criteri il giudizio dell'operatore della filiale e senza vincolarlo ad una valutazione del profilo del cliente nei termini sopra precisati.

Quanto alla fase divisionale, le procedure - pur mutate - adottate da Banca Intesa non fornivano agli operatori di sportello supporti idonei informativi e valutativi: nei criteri di classificazione e valutazione dei rischi non erano compresi elementi fondamentali quali l'esperienza in materia di investimenti da parte dell'investitore, la sua situazione finanziaria dinamica, i suoi obiettivi di investimento e la propensione al rischio.

Relativamente all'esistenza di procedure idonee ad individuare e segnalare conflitti di interessi, gli opponenti contrappongono, alla contestazioni della Commissione (secondo le quali nel caso della Cariplo la procedura automatizzata eh segnalazione dei conflitti riguardava solo la qualità di emittente dei titoli e non anche i conflitti derivanti dalla partecipazione - propria o di società del Gruppo - a consorzi di collocamento), che, se (è vero che) non c'era nella rete ex Cariplo l'introduzione automatica nel modulo di sottoscrizione del potenziale conflitto di interessi «da collocamento», tuttavia la partecipazione di Cariplo o di società del Gruppo a consorzi di collocamento era visibile dai terminali della filiale. Ciò comportava - secondo gli opponenti - che, essendo «compito» dell'operatore (a ciò debitamente istruito, come documentalmente comprovato) far sottoscrivere la relativa modulisticà; questi, richiamando la scheda del titolo, ritrovava evidenziata in automatico la predetta informazione. Tali osservazioni difensive lasciano però inalterata la lacuna contestata, per il solo fatto, assorbente, che non era prevista «obbligatoriamente» la visualizzazione, da parte dell'operatore di sportello, della scheda-titolo: l'insussistenza, in concreto, di alcuna prescrizione specifica che glielo imponesse, andava a scapito delle regole di trasparenza e correttezza che il rispetto degli obblighi informativi avrebbe richiesto. Mancava, in sostanza, una disposizione interna che, formalizzata in un presidio procedurale, garantisse la conoscenza dell'eventuale erogazione, da parte della banca o delle società del gruppo, di finanziamenti a beneficio dell'emittente dei titoli che la banca inseriva nel proprio paniere per renderli immediatamente disponibili ai clienti, come, ad esempio, nel caso proprio del Gruppo Cirio. E la lacuna poteva determinare, come di fatto ha determinato, una salvaguardia per le ragioni di credito della banca, il cui interesse risultava così privilegiato rispetto a quello degli investitori di essere salvaguardati dai rischi di determinati investimenti e di averne consapevolezza.

In tale contesto, anche in presenza di una effettiva separazione (non solo organizzativa ma anche informativa) tra la struttura deputata all'erogazione del credito e quella destinata ai servizi di investimento (peraltro non riscontrata dalla Commissione in termini di sufficiente corrispondenza alla disciplina del settore), non si potrebbe comunque ritenere che l'intermediaria avesse adeguatamente adempiuto l'obbligo di informare, previamente e correttamente, l'investitore della sussistenza di un proprio interesse nell'operazione di investimento, della sua natura e della sua portata, così che questi potesse rappresentarsene le peculiarità ed apprezzarne la particolare delicatezza prima di intraprendere la scelta di investimento.

IL presidio procedurale della separatezza delle strutture operative interne, che ha trovato recente disciplina nell'art. 10 della L. 28 dicembre 2005 n. 262, non esaurisce lo scopo di prevenire i conflitti di interesse nella prestazione dei servizi di investimento, non potendo assorbire in sé l'obbligo di garantire la formazione di una volontà pienamente consapevole dell'investitore nel senso predetto, e non rende pertanto superflua la predisposizione di procedure idonee al fine.
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Messaggio da rolieg » mer lug 11, 2007 5:12 pm

Gli opponenti contestano, quanto al secondo addebito, la sussistenza di riscontri dimostrativi della fondatezza dei rilievi mossi dalla Commissione sulla mancata acquisizione, da parte del Servizio Finanza Bancaria e dei desk sales, di informazioni specifiche sulle caratteristiche dei titoli. Tali argomentazioni difensive, che involgono il tema dell'onere della prova, sono contrastate da un'osservazione di fondo della Consob, che appare corretta e conforme ai principii dell'ordinamento vigenti in materia: la commissione degli illeciti comportamentali enucleati ai punti 2, 3, 4 e 5 del decreto sanzionatorio, derivante dalla violazione non episodica o dovuta a marginale disfunzione, ma insita nell'organizzazione strutturale stessa del servizio - degli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza verso gli investitori, non può che rappresentare una conseguenza diretta delle appurate violazioni dei precetti che impongono l'adozione di procedure idonee ad assicurare l'efficiente, ordinato e corretto svolgimento da parte dell'intermediaria del servizio di negoziazione dei titoli in conto proprio, di cui alla violazione enucleata al punto 1, ove l'intermediaria non ne dimostri la riconducibilità, in via esclusiva, a terzi o a singoli dipendenti. E' opportuno richiamare in proposito quanto più volte statuito balla Corte di Cassazione sull'onere della prova con riferimento alle obbligazioni, perché la portata generale dei principii enunciati li rende mutuatili anche nella materia in oggetto. Il criterio generale è nel senso che è sufficiente per il creditore provare il titolo, perché il debitore sia onerato della dimostrazione dell'adempimento: una volta appurata la sussistenza di un comportamento obbligatorio di fare da parte del debitore, si riversa su quest'ultimo, in quanto tenuto ad adempiere ponendo in essere quel comportamento, l'onere di dare la prova dell'assolvimento dell'obbligo comportamentale a suo carico. Infatti, secondo la Suprema Corte, in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto o il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare fallaci inadempimento, e il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione).

Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento. (Cassazione civile , sez. III, 01 aprile 2004, n. 6395). Tali enunciati discendono dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassaziote n. 13533/2001, per cui in materia di onere della prova vige in via generale - dovendosi tener conto, ai fini della certezza del diritto, dell'esigenza di riportarsi ad un criterio di massima cararterizzato, nel maggior grado possibile, da omogeneità onde evitare che le distinzioni di tipo concettuale e formale divengano fonte di difficoltà per gli operatori pratici del diritto - il principio della «vicinanza della prova», nel senso che l'onere grava in ogni caso sul soggetto tenuto ad un comportamento positivo nella cui sfera si è prodotto l'inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito appunto dall'avvenuto adempimento. Ciò risponde ad un'esigenza di ordine pratico, volta a porre la prova sempre a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l'inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all'adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato costituito dall'adempimento. La stessa esigenza impone per converso di ravvisare un'eccezione all'affermato principio nel caso di inadempimento di obbligazioni negative, sicché laddove venga dedotta la violazione di una obbligazione di non fare, la prova dell'inadempimento è sempre a carico del creditore, anche nel caso in cui agisca per l'adempimento.

Sulla base dei principi giurisprudenziali richiamati, la sussistenza in capo ai soggetti sanzionati degli obblighi comportamentali previsti dalle norme di legge e regolamentari richiamate, e l'indicazione, pur indiziaria ma suffragata dai riscontri delle indagini svolte dagli ispettori, delle violazioni riscontrate in sede di accertamento, consistenti nei comportamenti omissivi addebitati («non essersi l'intenneriiario dotato di procedure interne idonee...», «non aver l'intermediario acquisito una conoscenza degli strumenti finanziari adeguata...», aver effettuato operazioni nei confronti della clientela retail «senza aver fornito agli investitoti informazioni adeguate...», «non essersi l'intermediario astenuto dall'effettuare operazioni in conflitto di interessi», «non aver adempiuto l'intermediario agli obblighi di conservazione della documentazione»), impone dunque agli emittenti la prova diretta e positiva - stante la loro possibilità di provare fatti e circostanze che ricadono nelle proprie sfere di azione - di avere invece adempiuto.

Ciò posto, va osservato che gli opponenti non danno conto dell'acquisizione in concreto, da parte della banca, per ogni operazione su titoli in contropartita diretta con la clientela, ed in particolare per quelle aventi ad oggetto le singole emissioni di titoli della Repubblica Argentina e di obbligazioni del Cruppo Cirio, delle offering circulars (documento informativo di base redatto in occasione delle singole emissioni obbligazionarie) e delle credit opinions (documento basilare sull'affidabilità dell'emittente), formate dai lead manager che assistevano l'emittente nell'operazione; né, tantomeno, forniscono elementi che evidenzino come fosse d'obbligo tale acquisizione e come, poi, le informazioni dovessero essere diffuse. Neppure oppongono che erano invece stati predisposti ad hoc studi, analisi, ricerche interne per una più appropriata conoscenza sulle caratteristiche peculiari dei titoli, anche da parte delle unità periferiche preposte al contatto con la clientela; nè spiegano come, nonostante ciò, le stesse informazioni basilari per la rappresentazione del rischio emittente potessero essere comunque diversamente acquisite. L'insistenza sulla sufficienza e adeguatezza delle informazioni «acquisibili» dagli operatori di sportello attraverso l'utilizzo di circuiti informativi (Information Provider) non vale ad escludere l'addebito, stante la mancanza - già rilevata in relazione al primo addebito - di riscontri sull'esistenza di un vero e proprio obbligo di acquisirle, o sulla predisposizione di accorgimenti informatici tali da comportarne senz'altro l'acquisizione perchè passaggi obbligati per concludere le operazioni. Operazioni particolarmente delicate, perché svolte nell'ambito dei servizio di negoziazione in conto proprio, con immediata messa a disposizione dei titoli, e perché riguardanti titoli che, in quanto privi di rating (e, quindi, di una valutazione sul grado di probabilità per l'emittente di onorare i propri obblighi), avrebbero richiesto da parte dell'intermediario una diligenza più intensa nell'approfondimento della conoscenza del prodotto in tutte le sue peculiarità.

L'attività di pricing sui titoli, che la stessa operatività della banca richiedeva, non era del resto sufficiente a superare l'evidenziata lacuna: la banca, infatti, non assumendo sostanzialmente un rischio di posizione (l'acquisto da controparti istituzionali delle quantità di titoli richieste dalla clientela limitava di fatto l'assunzione di posizioni di rischio in proprio), si trovava (come più sopra osservato) in una situazione privilegiata nel bilanciamento tra il proprio interesse (di salvaguardare la sua posizione creditoria) e quello del cliente di poter apprezzare il rischio e la convenienza dell'investimento, situazione che non poteva offrire garanzie di corretta valutazione del titolo.

Per il terzo addebito valgono le stesse considerazioni. Secondo gli opponenti non sarebbe vero, né provato, che gli investitori non fossero adeguatamente informati, ossia che non fossero trasmesse dagli operatori di rete agli investitori quelle informazioni minime sugli strumenti finanziari che la Consob richiedeva. Gli ispettori della Banca d'Italia avevano rilevato di non essere in grado di «ricostruire le modalità di utilizzo» delle comunicazioni alla clientela: ciò rappresenta una conseguenza diretta della riscontrata mancanza di procedure, idonee a disciplinare le infomrazioni da trasmettere agli operatori delle filiali e quelle che questi avrebbero dovuto rappresentare agli investitori, e si traduce nella impossibilità per l'intermediaria di offrire concrete garanzie del rispetto del dettato regolamentare che le impone l'obbligo di fornire all'investitore informazioni adeguate sulla natura, rischi ed implicazioni delle specifiche operazioni al fine di consentirgli consapevoli scelte di investimento.

Anche in questo caso vale, quindi, l'osservazione già ripetuta che l'intermediaria avrebbe dovuto, prima di tutto, dimostrare l'adeguatezza, rispetto alle peculiarità delle delicate operazioni, delle informazioni contenute nei circuiti e nelle schede «a disposizione dei gestori»; in secondo luogo, che, per dar luogo alle operazioni di investimento in questione, il ricorso a tali circuiti informativi fosse obbligatorio, o necessitato dal sistema informatico come passaggio indispensabile per potervi procedere. Una volta dimostrati tali presupposti, avrebbe potuto proseguire dimostrando quali erano le procedure in adozione, gli strumenti, i servizi, le strutture o i sistemi adottati per assicurare la conseguente comunicazione ai clienti della natura e caratteristiche specifiche dei titoli prescelti, senza possibilità che la discrezionalità dell'operatore potesse rendere in concreto l'acquisizione informativa da parte del cliente-investitore del tutto eventuale.

La lacuna sulla sussistenza dei presupposti non può pertanto che sortire l'effetto dell'inadempimento dell'obbligo di fornire informazioni adeguate alla clientela retail, attraverso procedure o strumenti idonei ad assicurare (anche grazie alla possibilità di ricostruire le modalità, i tempi e le caratteristiche dei comportamenti posti in essere nella prestazione dei servizi, imposta dall'ari 56 D.Lgs. n.58/98) che l'informativa, completa di tutti i requisiti (oscuro, rischi, implicazioni) indicati dalla norma regolamentate contestata (art 28, comma 2, del Regolamento Consob n. 11522/98, adottato ai sensi dell'ara. 6, comma 2, del D.Lgs. n. 58/98 ed in attuazione del precetto generale di cui all'art. 21, comma 1, lett. b) del medesimo D.Lgs.), non potesse essere in alcun caso ovviata o eludibile.

Le osservazioni sull'inesistenza di regole che imponessero la messa a disposizione degli investitori delle offering circulars e delle credit opinions relative alle emissioni trattate, e sul fatto che la redazione in lingua inglese ed in linguaggio tecnico di tali documenti infornativi non avrebbero portato ad un risultato utile in termini di warning ai clienti, non possono portare ad un giudizio più favorevole per gli opponenti, stante la già rilevata mancanza di predisposizione di mezzi alternativi idonei allo scopo, che, anzi, sottolinea proprio la violazione degli obblighi comportamentali dovuti dall'intermediaria nei confronti dei clienti-investitori. Sarebbe stato infatti doveroso per l'intermediaria colmare ogni lacuna informativa (e non limitarsi ad inserire nelle schede-titolo la data di godimento o di regolamento, inadeguata a palesare la circostanza che si trattava di titoli futuri, sottoposti alla condizione che l'operazione lanciata fosse effettivamente posta in essere nei termini indicati nell'annuncio dell'emissione), soprattutto in un contesto, quale la negoziazione effettuata durante la fase di grey market, potenzialmente aperta alla generalità degli investitori retail - rispetto ai quali l'intermediaria operava in contropartita -, ove gli elementi informativi sono particolarmente ridotti quanto alle caratteristiche dei titoli trattati, stante il loro inserimento nel paniere a partire dalla data di lancio (che per alcune emissioni Cirio era antecedente alla stessa delibera della società emittente che aveva disposto l'operazione, mentre per le emissioni Argentina, secondo i rilievi della Banca d'Italia, le obbligazioni venivano inserite all'apertura della fase di grey market e mantenute nel paniere finchè le contrattazioni avevano una certa rilevanza).

Relativamente al quarto addebito, gli opponenti lamentano la mancanza di riscontri documentali sui rilievi mossi in merito alla segnalazione del conflitto di interessi, ed assumono che, comunque, nei casi in questione non andava segnalato alcun conflitto d'interessi, stante la mancanza di attualità e concretezza della situazione di conflitto. Presa poi visione, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 2068 del 28-2/13-4-2006, che ha loro consentito l'accesso ad atti e documenti inerenti alla procedura sanzionatoria, confluita nell'emissione del decreto opposto, degli «omissis» disvelati, hanno sottolineato la rilevanza del fatto che, per quanto emergeva dal Verbale della Commissione n. 3763 del 29 novembre 2004 (nella versione integrale), gli accertamenti effettuati portavano ad escluderee la configurazione di ipotesi di sollecitazione all'investimento, o di campagne commerciali volte a promuovere la vendita dei titoli.

Ma va, in proposito, chiarito che i rilievi sollevati dagli ispettori della Banca d'Italia, originano dagli esiti di un'indagine a campione su titoli obbligazionari Cirio, in relazione ai quali Caboto SIM (società del gruppo Intesa) era stata lead manager, aveva ricevuto l'incarico di procedere al collocamento, ed aveva quindi assunto obblighi di garanzia dell'esito positivo del collocamento; e dagli esiti di un'indagine campione su titoli obbligazionari della Repubblica Argentina, in relazione ai quali Caboto SIM aveva partecipato al consorzio di collocamento. Dall'indagine emergeva che una notevole percentuale delle relative operazioni era stata effettuata in assenza della preventiva informazione alla clientela circa la natura e l'estensione dell'interesse nell'operazione della banca, in potenziale conflitto con quello dell'investitore. Al di là delle sottolineate inesattezze nei dati numerici delle cifre, resta il fatto incontestato che solo in un limitato numero di casi i gestori effettuavano le dovute segnalazioni alla clientela sulle posizioni di conflitto di interessi insite nell'assunzione degli obblighi di garanzia sull'esito positivo del collocamento e sulla partecipazione al consorzio di collocamento. Nella maggior parte dei casi, invece, non si è rinvenuta dimostrazione che l'investitore fosse stato preventivamente informato sulla natura ed estensione dell'interesse in conflitto, e che l'intermediaria avesse proceduto alla negoziazione dei titoli solo allorché - una volta adeguatamente informato - l'investitore avesse - espressamente acconsentito all'operazione. In ogni caso in cui ciò non si è verificato, vi è stata violazione della norma di cui all'art. 27 Reg.Consob n. 11522/98. L'addotto smarrimento dei moduli informativi collegati non può essere valutato a favore della banca, sia perché, come già sottolineato, ad 'essa fa carico l'onere probatorio del rispetto della normativa in materia, sia perché indicativo di un disordine che non si concilia con gli obblighi generali e primati di diligenza e trasparenza a suo carico.

La direttiva procedurale per cui andava esclusa la segnalazione del conflitto di interessi per le emissioni collocate da banca Intesa o da Società del Gruppo una volta decorsi tre mesi dalla chiusura del collocamento, non poteva giustificare l'omissione contestata. A fronte dell'obbligo normativamente ìmposto, una valutazione sostanzialmente presuntiva sull'esaurirsi di ogni interesse del collocatore (e quindi della posizione di conflitto) a smaltire la quantità di titoli sottoscritti (perché in tale lasso temporale se ne era già venduto praticamente quasi tutto il quantitativo per cui vi era stato l'impegno di pagamento nei confronti dell'emittente) non può trovare spazio, perché, come correttamente rilevato dalla Consob nella proposta sanzionarono, sarebbe arbitrario ritenere che il conflitto di interessi venga meno - divenendo non più attuale e concreto - con la dismissione completa dei titoli sottoscrivi dal collocatore, il quale può avere, ad esempio, secondo gli stessi spunti forniti dagli opponenti, un interesse per il successo, anche nel mercato secondario, dell'emissione dei titoli cui ha partecipato.

Nel contesto della descritta situazione perdono rilevanza la valutazioni contenute nel verbale disvelato tendenti ad escludere forme di offerte standardizzate per il pubblico e la presenza di sollecitazioni all'investimento, che sono estranee alle violazioni colpite dal provvedimento sanzionatorio in oggetto, avendo questo invece colpito la specifica ipotesi del conflitto di interessi, per la cui realizzazione sono state sufficienti le omissioni riscontrate.

Sul quinto addebito gli opponenti rilevano che la contestata violazione degli obblighi di conservazione della documentazione non poteva basarsi su un'analisi a campione, oltretutto effettuata con numerose imprecisioni, e che, comunque, i casi segnalati di asserita omessa conservazione erano dovuti ad errori isolati sporadicamente commessi da singoli gestori, mentre esistevano procedure interne che fissavano regole in materia di conservazione e archiviazione della documentazione contrattuale.

Anche in tal caso, le discrepanze numeriche segnalate non valgono a destituire il fondamento dell'addebito. Posto che oggetto dei rilievi sono le omissioni procedurali e comportamentali, e non il carattere dannoso dell'attività prestata dall'intermediaria, resta basilare la considerazione che i sanzionati non sono stati in grado di presentare, come era loro onere, tutta la documentazione che, secondo l'art. 69 del Reg. Consob n. 11522/98, va obbligatoriamente conservata per un periodo di tempo specificamente indicato, e per il fondamentale fatto della mancanza di procedure adeguate ad assicurare la conservazione e l'archiviazione della documentazione necessaria.

Nel contesto dell'opposizione vengono sollevate questioni peculiari relative ad alcuni degli opponenti.

Viene, innanzitutto, eccepito un ulteriore profilo di illegittimità del decreto sanzionatorio nei confronti di alcuni dei ricorrenti, discendente dall'intervenuta prescrizione, ex art, 28 Ln. 689/81, del diritto dell'Amministrazione di riscuotere le somme per il decorso di cinque anni dal giorno in cui la violazione è stata commessa.

Rilevano in proposito che il decreto opposto ha sanzionato i sigg. Mario Boselli, Marco Casu, Mario Nasini, Michel Maurau, (con riferimento alla sanzione inflittagli per la carica ricoperta in Cariplo dall' 1-1-99 al 14-4-99, errato essendo per gli ultimi due il riferimento a Banca Ambroveneto, corretto infatti nella nota n. 13 della memoria autorizzata depositata il 30-9-2005), Marc Antoine Autheman, Alberto Valdembri e Franco Viezzoli (con riferimento alla cauzione inflittagli per la carica ricoperta in Banca Ambroveneto dall'1-1-99 al 15-4-99), per violazioni compiute nel periodo dall'1-1-1999 al 14-4-1999. Ma dovendosi considerare la notificazione a tali soggetti della lettera di contestazione degli addebiti, datata 4 maggio 2004, il primo atto interruttivo del quinquennio, ed essendo la predetta notificazione avvenuta in date successive all'8 maggio 2004, il decorso del termine di cinque anni dalla data del 15 aprile 1999 di cessazione dalle rispettive cariche, con riferimento alle Banche rispetto alle quali sono stati nel decreto sanzionati, avrebbe determinato l'intervento della prescrizione.

Le lettere di contestazione degli addebiti, portanti la data del 4 maggio 2004 e notificate, come assume la Consob [...omissis...] a partire dal 7 maggio 2004, sono da considerarsi in effetti il primo atto interruttivo della prescrizione prevista dalla norma citata, applicabili anche nella materia delle sanzioni irrogate per mancato rispetto della normativa dell'intermediazione finanziaria.

Ma, come correttamente rileva la Consob, l'illecito commesso dai sanzionati è stato distinto nel decreto sanzionatorio con riferimento ai periodi temporali di permanenza in carica presso ciascuna delle banche del Gruppo e presso Intesa per chiarezza nella riferibilità e determinazione della sanzione irrogata, ma configura un'infrazione unitaria, che si è protratta, nei periodi in cui i medesimi soggetti hanno continuato a ricoprire le stesse cariche in relazione alle quali sono state mosse analoghe contestazioni, nell'ambito delle altre banche del Gruppo. Gli illeciti contestati ai nn1, 2 e 3 si sono così di fatto protratti nell'ambito di Cariplo e Ambroveneto sino al 31-12-2000, nell'ambito della Comit sino al 30-4-2001, e nell'anrbito di Intesa sino al 30-11-2002.

Ciò rende tempestiva e utile ai fini interrottivi la contestazione degli addebiti per i sigg. Casu, Maurau, Autheman, Valdembri e Viezzoli, che hanno continuato dopo il 14-4-1999 a rivestire incarichi corrispondenti nell'ambito dei Gruppo o in Banca Intesa: le violazioni ad essi addebitate e la loro condotta oggetto della sanzione comminata non si è invero esaurita al momento della cessazione della prima carica ma si è protratta nell'ambito delle successive cariche.

La censura è invece fondata con (esclusivo) riferimento alla punizione dei sigg. Boselli e Masini, che sono stati sanzionati limitatamente al periodo in cui hanno ricoperto la carica di Consigliere nella Cariplo, per entrambi cessata il 14-4-1999 [...omissis...] e che non risultano aver ricoperto incarichi successivi nelle altre banche del Gruppo o in Banca Intesa, né sono stati di fatto sanzionati per incarichi diversi svolti in periodi ulteriori.

Di conseguenza, poiché non potrebbe ritenersi che la violazioni - dagli stessi commessa si sia protratta oltre il periodo di peranenza in carica, deve ritenersi prescritto, ex art. 28 L. n. 68981, il diritto dell'Amministrazione di riscuotere gli importi di Euro 17.600,00 a carico di ciascuno di loro indicati per il decorso di cinque anni dal giorno della commissione delle addebitate.

Con riferimento ad alcuni sanzionati, vengono poi evidenziate nell'opposizione posizioni particolari che non darebbero giustificazione della sanzione comminata, rendendo illegittimo il decreto impugnato.

Ciò deriverebbe, specificamente, per quanto riguarda i sigg. Corrado Passera, Ariberto Fossati, Beniamino Anselmi e Aldo Civaschi, dal breve periodo di permanenza in carica e, quanto ai sigg. Giacomo D'Alì Staiti e Giancarlo Cerutti, dal fatto di non aver rivestito, le rispettive cariche (di membro del Comitato Esecutivo di Comit) durante il periodo per cui sono stati sanzionati.

In subordine, il decreto sarebbe illegittimo ove ha sanzionato in misura più grave il Presidente del Consiglio di Amministrazione di Banca Intesa, prof. Giovanni Bazoli, i membri dei Comitati Esecutivi e i Presidenti dei Collegi Sindacali delle banche del Gruppo Intesa.

Le censure sono infondate. Nella nota tecnica allegata alla proposta sanzionatoria si ritrova puntuale e coerente giustificazione delle ragioni che hanno condotto alla individuazione e graduazione della sanzione, secondo un'adeguata e logica ponderazione di tutti gli elementi utili a determinare l'entità di quella per ciascun soggetto in concreto inflitta. E' stata, in particolare, considerata, in via generale, la non episodicità e marginalità delle anomalie e delle disfunzioni riscontrate; sono state apprezzate, dal punto di vista oggettivo, l'entità dell'infrazione e la sua gravità in relazione agli interessi sottesi a ciascuna norma violata, le sue conseguenze dannose, la durata dell'infrazione; sono state valutate, dal punto di vista soggettivo, l'entità della colpa dell'agente, la durata delle sua permanenza in carica, la natura e l'importanza della carica rivestita e delle effettive funzioni espletate, il possibile apporto decisionale nel governo societario; è stato tenuto in debito conto il «ravvedimento operoso», ossia le iniziative adottate per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze delle violazioni rilevate in sede ispettiva (come le procedure adottate da Banca Intesa per l'esclusione dall'offerta, alla clientela di titoli privi di rating o con rating inferiore all'investment grade, la predisposizione da parte di Caboto di una scheda dettagliata per ogni titolo quotato sull'SSO con indicazione del raring, attribuito da agenzie indipendenti ed un giudizio sintetico sul rischio, la sospensione delle negoziazioni con clientela retail nella fase del grey market di titoli corporali, l'iniziativa «patti chiari», le indicazioni operative per l'effettuazione del giudizio di adeguatezza da parte degli operatori, il progetto avviato per l'individuazione e gestione delle situazioni di conflitto di interessi, le procedure di conciliazione concordate con le associazioni dei consumatori ed i rimborsi alla clientela. Iniziative sintomatiche del fatto che con il ricorso - a livello decisionale come operativo - a mezzi adeguati e con l'adozione di procedure idonee, le Banche del Gruppo, i loro vertici, responsabili e funzionari avrebbero materialmente potuto garantire l'efficiente, ordinata, corretta e trasparente prestazione dei servizi ponendo i clienti nella possibilità di avere consapevolezza dei rischi dell'investimento, senza incorrere nelle omissioni contestate).

Amministratori e sindaci in carica nel periodo cui sono riferite le irregolarità sono stati sanzionati in base alla corretta considerazione che le omissioni addebitate afferiscono ad aspetti istituzionali e organizzativi che, come tali, rientrano nell'ambito delle loro competenze o riguardano profili al cui controllo essi sono tenuti, e fanno perciò capo alla loro diretta responsabilità. Ciò giustifica il fatto che a cariche elevate (Presidenti) e a posizioni peculiari (membri dei Comitati Esecutivi) sia stata attribuita una sanzione significativamente rigorosa in correlazione al più pregnante grado di responsabilità o incisività operativa che le caratterizza, e giustifica il fatto che la delicatezza dell'incarico e del momento in cui è stato assunto non sia stata considerata quale scriminante o attenuante, essendo, casomai, sintomatica dell'assunzione di un proporzionale maggior grado di responsabilità.

I dati contabili risultanti dal bilancio di Intesa 1999 rappresentano un riscontro formale dell'avvenuta acquisizione della Banca Commerciale Italiana, ma non valgono ad incidere sulla situazione di fatto riscontrata dalla Consob per cui l'effettiva acquisizione del controllo va fatta risalire alla data (15-10-1999) in cui è stata conclusa con successo l'Offerta Pubblica di Scambio preventiva sul 70% del capitale sociale ordinario e di risparmio di Comit da parte di Banca intesa, tale essendo l'inizio della prima fase di operatività della Banca Commerciale italiana nell'ambito del Gruppo Intesa [...omissis...]. Correttamente, pertanto, è stata indicata la data del 15-10-1999 come inizio della carica del dott. Civaschi e data di riferimento per le violazioni attribuite ai sigg. D'Alì, Staiti e Cerutti.

Il ridotto periodo di permanenza in carica non potrebbe nella specie incidere sulla responsabilità: premesso che il periodo su cui si sono appuntate le indagini ispettive relativamente al servizio di negoziazione per conto proprio degli strumenti finanziari «bond Cirio» e «obbligazioni Argentina» si è esteso dall'1-1-1999 a tutto il Novembre 2002; e posto che le anomalie e disfunzioni del servizio riscontrate in sede ispettiva sussistevano e perduravano nel tempo di durata della carica dei soggetti incolpati, deve osservarsi, considerata la tipologia stessa di tali lacune, che anche lo spazio di qualche mese (sempre comunque vicino ai cinque-sei mesi anche per i soggetti in relazione ai quali è stato specificamente mosso in rilievo) poteva essere sufficiente per consentime la verifica e congruo per tentare di porvi rimedio, come del resto dimostra la tempestività nell'individuazione e predisposizione delle iniziative successivamente assunte al fine di eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni contestate [...omissis...].

Per tutte le ragioni esposte, l'opposizione può essere accolta nei soli limiti indicati con esclusivo riferimento alla posizione dei ricorrenti sigg. Boselli e Masini, i cui importi rispettivamente addebitati a titolo di sanzione, pari ad Euro 17.600,00 per ciascuno, vanno esclusi dalla somma complessiva determinata nel decreto sanzionatorio opposto, la cui legittimità va nel resto confermata.

Le spese del procedimento seguono la soccombenza, a norma dell'1 art. 91 c.p.c., ritenersi analogicamente applicabile anche nella procedura in oggetto.

Esse si liquidano, considerato il valore della causa, l'entità delle questioni trattate e l'attività difensiva svolta, a favore della Consob, [...omissis...], ed a favore del Ministero [...omissis...]; condanna la Consob ed il Ministero in solido a pagare ai sigg. Mario Boselli e Mario Masini le spese di procedura ai medesimi riferite, [...omissis...].

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Milano, sezione Prima civile, pronunziando nel procedimento di opposizione ai sensi dell'art. 195 D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, iscritto al n. 278/05 Reg. Ric. Vol. Ciur, promosso da Banca Intesa S.p.A. + 55 contro il decreto emesso il 25 febbraio 2005 dal Ministero dell'Economia delle Finanze (Dipartimento del Tesoro-Direzione IV-Uff.II-Prot. n. 19409);

in parziale accoglimento dell'opposizione;

ritenuto prescritto il diritto dell'Amministrazione di riscuotere le somme di cui alle sanzioni riferite a Boselli Mario e Masini Mario, esclude dalla sanzione amministrativa complessivamente inflitta l'importo di Euro 35.200,00 corrispondente a quello complessivamente addebitato a Boselli darlo e a Masini Mario, confermando nel resto la legittimità del decreto opposto;

condanna gli opponenti a rifondere agli opposti le spesi del procedimento, [...omissis ...];

condanna la Consob ed il Ministero in solido a pagare ai sigg. Mario Boselli e Mario Masini le spese di procedura ai medesimi riferite, [...omissìs...];

dispone che copia del presente decreto sia trasmessa a cura della Cancelleria di questa Corte al Ministero opposto ed alla CONSOB ai fini della pubblicazione per estratto nei bollettini di quest'ultima.

Così deciso in Milano, il 5-7-2006

IL PRESIDENTE
[...omissis...]
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